建设工程合同争议鉴定的适用范围
建设工程合同争议鉴定的适用范围
一、对鉴定机构、鉴定人的要求
争议鉴定 是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。2005年10月1日起开始施行《关于争议鉴定管理问题的决定》，其法律效力适用于所有争议鉴定活动，所以解决建设工程合同纠纷也应当适用《决定》的相关规定。
《关于争议鉴定管理问题的决定》明确了对鉴定机构及鉴定人的要求。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。这就是争议鉴定中的鉴定人负责制度;此外，如果进入诉讼程序，当事人对鉴定意见有异议的，依法经人民法院通知，鉴定人应当出庭作证。否则，其所作出的鉴定意见不得作为裁判的依据，而且还要对当事人承担相应的赔偿责任。确有必要，争议行政部门还会给予行政处罚。
工程造价咨询单位从严格意义上讲并不属于《关于争议鉴定管理问题的决定》所明确的需要实行争议鉴定登记管理制度的范畴。可一旦工程造价咨询单位接受了争议鉴定委托业务，就应当受到现行争议鉴定制度的约束。
另外，《关于争议鉴定管理问题的决定》还明确了人民法院和争议行政部门不得设立鉴定机构。因此，法院自身体系当中原来存在的行使鉴定职能的相关部门已经无权直接开展争议鉴定业务，并且争议行政机关也不能开办、设置、经营或挂靠任何鉴定机构，其仅是争议鉴定的主管部门。
二、申请启动鉴定程序的条件
在建设工程合同纠纷中，当原告的诉讼请求是请求确认工程价格条款“显失公平 ”，从而要求撤销原合同价格条款的，应当依法进行争议鉴定。否则难以确定工程成本价与工程协议价之间的差距，也就无法确定是否构成“显失公平”。
虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但其适用前提是该工程价款合理、合法且意思表示真实，不存在显失公平、重大误解 、合同欺诈等可撤销或可变更的法定情形。因此，当约定的工程价款不合法不合理，当事人还是有权申请启动鉴定程序。
但是争议鉴定启动程序的审查权在人民法院，而且启动争议鉴定程序不代表一定能采信争议鉴定的结论，也不必然完全否认当事人原有协议的有效约定。
三、鉴定程序的运行
1、鉴定机构可以直接接受办案法院的委托
实践中，部分基层人民法院通常将需要委托的事项统一提交到中级人民法院“争议鉴定技术室”，由中级法院再对外进行委托，而不是依法在主办法院主持下由当事人选定鉴定机构后再由主办法院直接委托鉴定机构。这样由中级法院统一行使争议鉴定的对外委托权不仅缺乏法律依据，而且效率地下，也增加当事人的诉讼费用、诉讼时间等。与此同时，这样做也是剥夺了基层法院的争议鉴定直接委托权。
2、当事人申请鉴定的法定期间
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以及最新民事诉讼法争议解释都将申请启动鉴定的时间限定在举证期限届满前。所以，需要行使鉴定申请权的当事人在举证期限内提出鉴定申请即可，如果法院准许启动争议鉴定的，则当事人的申请权得以保障，此后的争议鉴定结论将转入实体争议中解决;如果法院不予准许的，则在举证期限届满后甚至庭审辩论结束前当事人均可行使鉴定申请权，这种情形不应当被视为举证时效失权。
3、当事人既有权协商确定鉴定机构也有权直接申请法院指定鉴定机构
虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以及民诉法争议解释都明确当事人申请鉴定经人民法院同意后由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员;协商不成的由人民法院指定。
但是我们认为，协商确定鉴定机构、鉴定人员的前提显然是双方当事人都同意协商，如果有任何一方拒绝协商，那么法院不应当强制当事人协商确定鉴定机构，协商程序并不是必经程序。因此，原告在举证期限内申请鉴定并得到法院准许，但原告同时向法院明确表明不愿意同对方当事人协商鉴定机构的，则协商程序就当终止，法院可以直接指定鉴定机构。
另外虽然启动鉴定程序并非必须以争议双方一致同意为前提，但对未行使鉴定申请权的一方当事人，其有权在举证期限内对该争议鉴定事项提出异议否则则视为其放弃此项抗辩权 。
4、鉴定委托人及委托事项应当明确
争议鉴定机构 接受鉴定委托，应当要求委托人出具鉴定委托书，提供委托人的身份证明，并提供委托鉴定事项所需的鉴定材料。
需要注意的是，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。由此可以推出，只要对方当事人无异议，或者虽有异议但并没有充分证据予以反驳的，当事人自行鉴定的结论可以作为有效证据。
具体到建设工程合同纠纷中，合同一方主体自行鉴定主要是为立案 或支持其诉讼请求提供依据。进入诉讼中，还是可以起到初步证明的作用，如果对方当事人没有异议并申请重新鉴定，其就有可能要承担举证不能的法律后果。
5、补充鉴定、重新鉴定
当鉴定委托人增加新的鉴定要求或者鉴定委托人发现委托的鉴定事项确有遗漏或者在鉴定过程中委托人又提供、补充了新的鉴定材料等情形出现时，在尊重既有鉴定意见法律效力的基础上，鉴定委托人可以要求补充鉴定。
当原争议鉴定人 不具有从事原委托事项鉴定执业资格的或原争议鉴定机构超出登记业务范围组织鉴定的或原争议鉴定人未执行 回避 制度的或委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的或法律规定或者人民法院认为需要重新鉴定的其他情形出现时，原有的鉴定结论就会失去证据资格，而需要重新鉴定。
6、工程造价鉴定中计价依据的选择
如前所述，当协议约定的原有定价机制其存在瑕疵，通过争议鉴定来确定工程价款是一种有效的纠纷解决机制。
在确定鉴定计价依据时，应首先适用《合同法 》第六十二条第(二)项规定，即当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。所以，鉴定机构根据建设行政主管部门发布的市场价格信息来作出鉴定结论更能接近建筑工程的实际造价成本。
此外，一定条件下可以适用定额标准来进行工程造价鉴定：如果当事人之间存在以定额价作为工程价款的约定，则鉴定意见可以直接适用相应的定额标准;如果涉案工程原有定价机制是通过招投标方式确定的，而中标 价格是根据定额标准计价的，则鉴定机构也可以直接适用定额标准作为造价鉴定依据。可是，如果既不存在约定也不存在中标的定额计价条款时，能否适用定额标准作为工程造价鉴定的计价依据没有规定。
但我国《争议鉴定程序通则》中规定，争议鉴定人进行鉴定，有权采用国家标准和技术规范;有权采用相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。“相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范”和“建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准”指的都是工程定额标准。
因此，我们认为政府部门发布的在有效期内的“工程定额”标准当然可以作为工程造价鉴定的依据。
