双方均不申请造价鉴定，法院会根据进度款比例推定工程总造价
双方均不申请造价鉴定，法院会根据进度款比例推定工程总造价
一、案例索引
最高院《河南广泰建工集团有限公司介休分公司、侯会增等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书》，案号为（2015）民申字第2961号，裁判日期为二〇一五年十二月十四日，审判长为魏文超。
二、案情简介
再审申请人河南广泰建工集团有限公司介休分公司（以下简称广泰介休分公司）因与被申请人侯会增，一审被告、二审上诉人华宇广泰建工集团有限公司（以下简称华宇广泰），一审被告山西通洲煤焦集团股份有限公司（以下简称通洲煤焦集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2013）晋民终字第50号民事判决，向最高院申请再审。
争议的焦点：原审根据已付进度款推定工程总造价，即9978581.41元除以70％，得出侯会增已完工程量价款是否有证据支持？
三、最高院裁判摘要
（一）关于涉案工程是否为固定价款结算工程的问题。通洲煤焦集团与广泰介休分公司签署的《安达煤业公司综合调度楼建设施工合同》第四条约定，合同总价暂定人民币壹仟叁佰捌拾捌万元（13880000元），单价为1400元／㎡，局部超过6米按1680元／㎡（包工包料，含断桥铝型材料门窗及屋面轻钢复合型材，含税款及电费）。待工程竣工验收合格后该项目价款按实际建筑面积结算。2011年3月20日，广泰介休分公司与河南广泰集团介休分公司项目部签订的《施工合同书》第一条第六项“合同价款”约定，每平方米按1400元计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，合同约定了每平方米单价，但并未约定施工面积，也没有“一次性包死”、“包干价”等字眼，且约定的合同总价为暂定价格。因此，《安达煤业公司综合调度楼建设施工合同》及《施工合同书》不属于固定价款结算的合同。
（二）关于涉案工程价款及侯会增施工工程价款的计算问题。
1.关于广泰介休分公司主张涉案工程总造价应为1432万元，其超付侯会增3004447.38元的问题。首先，广泰介休分公司计算侯会增施工工程价款的基础是固定价款结算，而涉案建设工程施工合同并非固定价款结算合同，广泰介休分公司的主张无合同依据。其次，广泰介休分公司主张其应支付侯会增合同固定价1432万元的70％。虽然涉案工程没有经过竣工验收，但发包人通洲煤焦集团已经实际使用该工程，视为工程已经竣工。在此情况下，广泰介休分公司主张仅支付侯会增已完工程价款的70％，没有事实及法律依据。再次，各方当事人在一审、二审庭审时均认可涉案工程有增量，按照广泰介休分公司的计算方式与事实不符。且广泰介休分公司也并未提交证据证明其超额支付侯会增工程价款。因此，广泰介休分公司关于其超额支付侯会增工程价款的主张，本院不予采信。
2.关于侯会增施工工程价款的计算问题。一审庭审时，通洲煤焦集团表示其已经超额支付工程款给广泰介休分公司，广泰介休分公司表示其均按照合同约定支付侯会增进度款。因此，依据双方当事人的陈述以及广泰介休分公司与河南广泰集团介休分公司项目部签订的《施工合同书》的约定，侯会增收到的工程款应为已完工程的70％。鉴于双方均不申请鉴定，二审法院根据侯会增实际收到的工程款占其已完工程价款比例计算涉案工程总价以及侯会增尚未收到的工程价款，并无不当。
四、启示与总结
双方均不申请造价鉴定，法院会根据进度款比例推定工程总造价。本案给我的启示是如果鉴定对发包方有利，发包方不要轻易放弃鉴定权利。
