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造价鉴定干涉诉讼权利的情形及律师建议

造价鉴定干涉诉讼权利的情形及律师建议

建设工程合同中定性的权利义务最终一定通过定量的工程价款来体现。实践中,由于工程价款的专业性和诉讼参与者的非工程专业背景,工程价款往往只能通过司法鉴定予以最终确定,而进行司法鉴定的相关人员又往往不具有法律背景。
一、代替法庭法律定性,干涉法庭行使审判权
1、具体情形
实践中甚至可能出现基础证据材料尚未质证就开始的工程造价鉴定。此时,若出现数份合同或同一事项数张变更签证的情况,往往由鉴定单位的造价工程师予以选定从而适用于鉴定报告。
而对于证据材料的法律判定,实属法庭对于案件的定性行为。鉴定单位行为无形中代替了法庭行使其审判权,是对法庭审判权的干涉。
2、简要分析
鉴定应仅就专业性问题得出结论,而不应对法律性问题作出判断。法律性问题是法庭行使审判权来解决的范畴,因此,应先由法庭作出法律判断后,再由鉴定单位作出专业结论。例如:经过招标发包的建设工程,可能存在数份合同,以哪份合同作为计价依据进行鉴定,应是由法庭行使审判权完成,鉴定单位无权也无能力进行判断。
3、关键原因
首先,绝大多数建设工程发包是招标发包的,而基于建筑法中强制规定繁多,且建设工程项目的不确定性及工程造价的专业性等特点,往往会出现阴合同和阳合同、挂靠合同和实际履行合同、工程签证和会议纪要如何适用的问题,甚至纠纷产生就来之于此。
其次,在审理建设工程合同纠纷案时,会出现先进行造价鉴定再进行法庭审理情况。因此,哪份合同应当作为计价的依据,哪张签证可以计价往往由造价工程师来决定的,以便进行具体的造价鉴定,否则鉴定工作将被中止将无法进行。这些将导致鉴定单位代替法庭做出法律定性工作,即行业通常所说的“以审代判”。
再次,造价鉴定过程中,若一方律师对鉴定单位的选择提出异议,则鉴定单位也要作出一个判断,或坚持自己的选择;或接受一方律师的异议;或确定不了,对第三种情况,鉴定单位往往会出具二份合同计算出来的结果,对这种情况鉴定单位往往会提出增加鉴定费的要求;但是,鉴定单位对一方律师的异义的判断也没有改变由造价鉴定单位代替法官审判法律问题的性质。
4、律师建议:
律师在鉴定开始前就应当将属于法律定性的问题予以列明,并要求法庭予在明确,例如:那份合同应作为鉴定的依据、那份签证作为工程变更价款的计算依据。从而有效的解决法律判断与专业问题混淆的情况,也不会妨碍鉴定单位的鉴定活动。即便法庭判断错误,当事人也可有效的法定途径进行救济。
当事人首先应当将法律问题与专业问题明确区分。法律问题由法庭解决,专业问题由鉴定单位解决。更重要的是,当事人应当明确,必须先解决定性的法律问题才可能解决定量的专业问题。
二、代替法庭进行质证,干涉法庭行使质证权
1、具体情形
涉及工程造价鉴定的案件,当事人除了需向法庭提交基本证据材料外,就鉴定行为往往还需要提交由鉴定单位开列目录的延伸证据材料。而该部分延伸证据材料往往由不经由法庭而由当事人直接提交给鉴定单位。这也意味着,鉴定单位收到的延伸证据材料并未经过法庭质证。而实践中,甚至存在基本证据材料未经质证直接移交给鉴定单位的情况。
而对于这些证据材料,鉴定单位往往会直接自行决定是否作为鉴定结论所需依据进行适用,其本质是鉴定单位行使了本应由法庭行使的质证权,是鉴定单位的越权行为。
2、简要分析
首先应当明确的是,当事人初步提供给法庭的仅能称为“证据材料”。只有经过法庭就三性(真实性、合法性和关联性)进行的质证后,其方可成为法律意义上的“证据”,才能作为判定法律事实的依据。
因此,无论是当事人提供给法庭的,还是直接由鉴定单位接收的,其在未经法庭质证前均不可能成为“证据”对案件的法律事实产生影响,而质证必须在法庭的主持下方可进行。故,作为鉴定报告的依据,该证据材料只有进行质证后,方可予以适用。
3、关键原因
首先,对于涉及到工程造价鉴定的案件,先把定量的工程造价确定后再进行最终定性的判决是一般法官的通常做法。并且,因鉴定期限不算入审限,故鉴定报告与其他证据材料可以一并质证效率性更好。因此,很多法官第一次开庭的主要任务就是确定工程造价的鉴定。往往此时,很有可能连案件的基础证据材料都未经质证。
其次,立案时通常仅提出基础证据材料,例如:施工合同、竣工验收报告等。待决定进入工程造价鉴定程序后,法庭才会要求当事人提供与鉴定有关的延伸证据材料,例如:竣工图、竣工报告、工程签证、变更指令以及过程中往来函件,甚至可能还包括招标文件、招标图纸、投标文件、投标报价清单等。因此,工程造价鉴定所需证据材料的提供具有一定的滞后性。
另外,延伸证据资料往往具有以下特点:1、专业性强;2、不同项目的种类相差大;3、通常会随鉴定进程逐渐提供。而鉴于这些特点,延伸证据资料往往直接由鉴定单位进行选择。若对其进行质证,会打断鉴定节奏。同时,对法官而言,因证据资料的专业性太强,其“三性”的质证确实存在一定难度。况且,最终的鉴定报告还是需要经过质证的。
4、律师建议
若有可能,律师应尽可能在立案时将需要的证据材料全部提供。若确有困难,也应当将延伸证据目录在诉状中明确并坚持要求法庭先就证据材料进行质证再进入鉴定程序。若出现鉴定过程中需要其他延伸证据材料的情况,原则上应向法庭提交并要求质证后再转交鉴定单位。
当事人在准备起诉材料时,应提醒律师考虑造价鉴定所需的延伸证据,并尽可能一次性提供完毕,避免多次质证影响鉴定效力。
三、改变一方诉讼请求,干涉当事人讼诉权利
1、具体情形
当一方当事人的诉讼请求中未包含工程索赔款,并且委托的鉴定范围也未包含工程索赔款,但是,若鉴定报告中包括工程索赔款,则意味着鉴定行为在无形中为一方增加了诉讼请求。
当一方当事人的诉讼请求中包含工程索赔款,并且委托的鉴定范围也包括工程索赔款,但是,若鉴定报告中未包括工程索赔款,则意味着鉴定行为无形中减少了一方的诉讼请求。
2、简要分析
诉讼请求的提出是当事人在诉讼中最基本的权利。诉请的具体确定应由当事人自行决定,法庭主要遵循“不诉不理,诉什么,审什么”的原则。
鉴定过程中,草率地增加或缩小鉴定范围其实意味着增加或减少一方的诉讼请求,是对当事人诉讼权利的侵犯。无论是工程造价鉴定单位还是法庭均无权侵犯当事人应有的权利,故鉴定单位应当严格遵循“委托什么,鉴定什么”的原则,以便维护当事人权利的正常行使。
3、关键原因
首先,无论是工程建筑业,还是法律业,对于工程合同价款、工程造价、索赔款和赔偿款的概念区分都不够明确。因此,实践中常常会出现将工程合同价款与工程造价相等同、混淆工程造价与工程索赔的概念、不太区分违约赔偿与工程索赔等情况。
其次,除了需要鉴定活动的相关参与人员均对上述概念有着清晰的理解外,还需彼此达成一致。若当事人提出的申请鉴定书中的表达是正确的,但法官向鉴定单位出具的委托鉴定书中未正确表达,则鉴定报告中的结果也不可能正确;若申请鉴定书和委托鉴定书中的表达均是正确的,也经常出现不被进行具体鉴定的造价工程师所理解,甚至会出现,虽然被进行具体鉴定的造价工程师所理解,但是,也不一定能在专业计价后的最终数据中所体现。
另外,当事人的律师往往不会对具体的鉴定工作进行全过程的跟踪,经办法官也往往将委托事宜交由由法庭相关具体鉴定部门负责,而鉴定单位也是由具体造价工程师办理的。可以说,三者均未对鉴定活动进行直接接触,这种情形也是造成鉴定范围改变从而影响当事人诉请的原因之一。
4、律师建议
律师应尽可能从法律角度理解专业问题,从专业层面表达法律要求。正确适当地提出诉讼请求和鉴定申请并及时审核委托鉴定书。若发现问题,应当第一时间向法庭和鉴定单位提出异议。同时,应对鉴定活动进行会面跟踪,确保在发现委托范围出现偏离时能及时提出,若仍不能纠正,则要善于利用鉴定报告质证时的提问,通过鉴定造价工程的回答来自认改变鉴定范围的事实,从而达到对鉴定报告重新鉴定或补充鉴定的目的。
当事人涉及工程造价案件时应尽可能聘请专业律师。若涉案标的较大、案情较复杂,则还可以聘请专业律师就工程造价鉴定活动专门提供相关的非诉法律服务。

代替一方进行举证,干涉当事人举证责任
1、具体情形
实践中,即便当事人提供的证据中不能反映其申请鉴定的内容,鉴定单位往往仍会本着“实事求是”的精神进行“现场勘察,具体丈量”,并将取得的现场数据作为鉴定依据反映在正式的鉴定报告中。
但其实,这种“实事求是”的行为本质上越过鉴定单位的中立立场代替一方当事人进行举证,从而打破了双方当事人法定的举证责任分配。
2、简要分析
法律界有句俗语:“打官司就是打证据”。从中不难看出,当事人诉请是否能够得到法庭支持与其能够提供的证据具有非常密切的关联。因此,举证责任的分配在诉讼中是至关重要的。
法律原则规定“谁主张谁举证”,除了法庭在法律特别规定的情形下可以收集证据外,非诉讼当事人的其他个人、团体、组织均无权擅自向法庭提供证据。同时,法律规定,负有举证责任的一方应当主动按时地提交相关证据。若不能提供或未按时提供,将承担举证不能的不利后果。
由此,鉴定单位无权为诉讼当事人中的任何一方进行举证。而是应当仅以当事人提供的证据进行专业的鉴定,从而使法庭的审判得到“法律事实”的结果,而不得主动为一方进行举证从而企图得到所谓的“客观事实”。
3、关键原因
首先,现今工程造价鉴定的专业主要由各地的造价协会或工程造价定额站负责,且对工程造价鉴定起很大作用的《建设工程造价鉴定规程》中有单独一章对“现场勘察”进行了规定。故,一味以法学界的法律思维来要求造价工程师显然过于苛求,现阶段也不太可能。
其次,进行具体鉴定活动的造价工程师大多是理工毕业生。应当说,不受系统法律教育的理工科对于“法律事实”的概念还不太理解,更倾向于对于“实事求是”的认知意识,往往具有倾向性地认为“人家做应当给予人家”,从而影响了鉴定单位的中立立场。
另外,法官和律师虽然本着职业素养对相关问题较为敏感,但由于其对建设工程的相关行业的专业问题熟悉程度有限。因此,绝大多数情况下,其在委托后并不参与鉴定过程。由此也导致了最终实际控制造价鉴定进程及结果的是造价工程师。
4、律师建议
律师应当适时地向鉴定单位的造价工程师说明证据的相关规则。若鉴定单位需要进行现场勘察,律师应第一时间明确己方观点。若鉴定单位坚持要去现场勘察,则应尽可能随同前往,争取在其现场勘测过程中明确表达己方观点。适当的情况下,律师也可以通过书面形式向法庭阐明观点。
当事人无论在聘请的诉讼律师合同中,还是在聘请专业律师就工程造价鉴定提供非诉法律服务的合同中,均应明确若出现鉴定单位“现场勘察”的情况,律师有义务提出异议并随同前往。
(一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;
(二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”


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