刑事侦查程序中形成的造价鉴定，能否作为定案依据
刑事侦查程序中形成的造价鉴定，能否作为定案依据
【法院认定】
1，因本案部分利害关系人涉嫌刑事犯罪，公安机关根据侦查需要委托造价鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定。该鉴定非依民事案件当事人申请或人民法院依职权启动，无法纳入民事诉讼程序保证当事人行使诉权；但在一审法庭征询本案当事人意见时，双方一致认可以该鉴定结论作为定案依据，一审法院从节约成本、尊重当事人意见角度出发，同意采信该造价鉴定机构的鉴定结论，并无不妥。
2，涉案工程的安装工程和装饰设计部分，系由案外人享有的工程款债权，这两项工程款债权不存在法律规定不得转让的情形，转让并未损害汇亚公司的合法权利，故债权人可以进行债权转让。原债权人出具了书面的债权转让函，且在一审诉讼期间已将债权转让的事实通知了汇亚公司，因此，一审认定六公司通过受让债权依法取得向汇亚公司主张安装工程款和装饰工程款的权利，结论正确。
3，针对六公司主张安装和装饰工程款，一审时汇亚公司仅以前述两债权的转让未通知汇亚公司、六公司主体不适格等为由进行抗辩，并未提出过本案已过诉讼时效的主张。汇亚公司如认为债权超过诉讼时效，在对转让行为表示异议的同时理应一并提出并作为抗辩理由。而且，一审法院经审理后作出一审判决，是人民法院在为解决当事人之间纠纷而进行的司法裁判活动，案涉当事人不能将其作为同一诉讼进入二审阶段的新证据。因此，汇亚公司一审未提、二审以新的证据为由提出本案超过诉讼时效的主张，不符合最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”之规定，本院不予支持。
本案经审理，还查明：六公司项目经理黄XX为了能够提高审核金额，指使下属制作假的审核资料，包括请求地下室抽水机台班费用的确认函、关于请求对停工或半停工状态造成的损失予以确认和补偿的函、请求对二次停工状态造成的损失予以确认和补偿的函、因停工项目库存损失报告以及汇亚公司董事会决议（工期奖1000万元），总计金额3700余万元。为此，湖南省株洲市石峰区人民法院作出了（2012）株石法刑初字第58号刑事判决，认定六公司项目经理黄XX犯妨害作证罪
湖南省第六工程有限公司与株洲市汇亚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案
最高人民法院
民事判决书
(2013)民一终字第68号
上诉人（原审原告）：湖南省第六工程有限公司。
上诉人（原审被告）：株洲市汇亚房地产开发有限公司。
上诉人湖南省第六工程有限公司（以下简称六公司）与上诉人株洲市汇亚房地产开发有限公司（以下简称汇亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省高级人民法院（以下简称一审法院）于2012年12月25日作出（2009）湘高法民三初字第7号民事判决。六公司、汇亚公司不服该一审判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年6月21日开庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2002年9月2日，六公司作为承包人、汇亚公司作为发包人，双方签订了《株洲市汇亚商业广场建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）。合同约定主要内容：株洲市汇亚商业广场（又称中南国际服装交易广场，以下简称汇亚广场）工程包括土建、装饰、设备安装工程等；工程资金来源为自筹；承包范围为所有设计图中建筑、水、电、设备安装及市政配套工程、装饰装潢、幕墙工程、消防工程等（空调主机、电梯除外）。总建筑面积20.5万平方米；合同工期为2002年9月25日到2003年10月30日，合同工期总历天数400天；工程质量标准为优良；合同价款约2.2亿元。中间验收部位为：按基础及地下室、三层楼面、主体完成三个部位进行中间验收。合同价款采用可调价格合同方式确定；工程款（进度款）支付的方式和时间为：工程完成到地下室底板时，支付工程款300万元，完成到正负零时再支付500万元，到三层楼面以后按月完成形象进度的70％支付工程款，并按月支付已垫三层楼面以下的工程款（每月支付三层楼面以下总工程款的15％）。工程竣工验收结算后在规定期限内付至工程总造价的97％，余下3％的工程保修金根据保修期限分期付清；对于工程进度款的支付，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）；超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任，发包方违反此条应承担的违约责任是赔偿施工单位损失。工程优惠按工程取费总费率下浮10％。
2003年10月31日，汇亚公司与六公司签订《中南（国际）服装交易广场建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），主要约定内容：汇亚广场工程在2004年9月15日前全面竣工验交；自2003年11月1日开始取消施工方垫资，汇亚公司根据汇亚公司、监理审定后的六公司月施工进度付款，每月一次，每次付至审定后工程量的80％；工程优惠仍按原合同条款结算后工程总造价下浮10％；2004年9月15日前总包范围内的工程全部竣工验收，汇亚公司奖励六公司1000万元，每提前一个月多奖500万元，由于六公司原因，每推迟一个月少奖500万元，推迟两个月以上，每推迟一个月总造价下浮点数增加一个点。
2004年7月21日，六公司向汇亚公司提交《中南（国际）服装交易广场工程主体结构分部工程施工质量验收申请报告》。2004年7月22日，参加验收的设计、施工、监理、建设单位和株洲市建筑工程质量监督站监督验收人员均签字确认主体工程质量验收合格。2004年7月26日，株洲市公安消防支队株公消审字（2004）第256号建筑工程消防设计审核意见书，同意汇亚公司所报消防设计图，并要求按图进行施工，工程竣工后应经消防验收合格方可投入使用。
主体工程竣工验收后，六公司仍在陆续施工。
2007年10月10日，汇亚公司与六公司工程项目部确定了案涉工程结算工作时间安排计划，双方约定在2007年12月底前完成工程结算。
2008年8月21日，汇亚公司与具有工程造价咨询乙级资质的新宏基工程造价咨询有限公司（以下简称新宏基公司）签订《建设工程审计业务合同书》，由新宏基公司对汇亚广场工程进行结算审计。
2009年4月9日，六公司向汇亚公司发出关于尽快进行工程结算的函，函中提到案涉主体工程已于2004年7月1日完工，从主体工程验收之日起，因补偿和签证等原因，工程结算未能办妥，为此，六公司要求汇亚公司与其一起就补偿和签证问题进行协商确认。同时要求汇亚公司尽快与新宏基公司衔接，使工程结算报告尽快出台。
2009年5月26日，新宏基公司出具新宏基株审字（2009）第036号工程结算审核报告，审核范围为汇亚广场正负零以下、以上土建主体及建筑工程结算（含签证部分），核定案涉工程项目工程造价为231023750.71元。2009年5月28日，汇亚公司的兼职预算员李光顺在新宏基株审字（2009）第036号工程结算审核报告中建设单位意见栏签“同意审计意见”。
2009年11月11日，六公司以新宏基公司出具的工程结算审核报告作为工程结算依据，向一审法院提起诉讼。
2010年10月13日，株洲市公安局石峰分局（以下简称石峰分局）对新宏基公司涉嫌提供虚假证明文件犯罪行为立案侦查，10月16日，对新宏基公司的法定代表人王吉安执行刑事拘留；10月21日，对案涉工程六公司项目经理黄正明执行刑事拘留。2010年11月3日，石峰分局聘请湖南建业项目管理有限公司（以下简称建业公司）对汇亚广场工程结算审核进行鉴定。2011年6月24日，建业公司出具了湘建咨询（2010）276号《关于中南（国际）服装交易广场工程结算审核的造价咨询报告》（以下简称276号咨询报告），结论是案涉工程结算审核为129092558.08元。2011年8月15日，建业公司出具湘建咨询（2010）276-1号《造价咨询补充报告》（以下简称276-1号补充报告），调增工程造价802445.4元。上述结论中未包括工期奖、签证部分工程量、停工损失等。2011年10月24日，石峰分局送交湘建咨询（2011）166号《关于中南（国际）服装交易广场安装工程结算造价鉴定报告》（以下简称166号鉴定报告）。2012年12月13日，建业公司根据一审法院委托，又出具276-2号补充报告，调增工程造价5483869.21元，其中签证部分2768744.81元，砾20调砾40部分1098202.82元，钢筋部分1012152.86元，垫层下砾石部分353809.69元，后浇带封闭部分10265.03元，压浆补强款240694元。即建业公司审核的案涉工程土建部分造价共计135378872.69元。
2005年5月10日，汇亚公司与六公司确认六公司收到工程款72074320.68元，其中，土建工程款66914392.68元，安装工程款4230109元，禹王防水工程款929819元。经一审法院组织核对，汇亚公司支付了土建工程款71737080.21元、安装工程款800万元（其中包括材料费3769891元）、装饰设计款50000元，以上共计79780080.21元。另外，根据双方因付款异议而提交的收、付款票据，2004年6月28日至2004年12月11日期间，汇亚公司向六公司支付工程款1993334.95元。
另查明，2006年11月28日，汇亚公司签字认可湖南六建机电安装有限责任公司（以下简称六建机电安装公司）编制的安装工程结算书，工程名称为汇亚广场安装工程，工程总造价为35711136.92元，李光顺作为审核人、汇亚公司作为审核单位在结算书中签字盖章。汇亚公司法定代表人李士良于2006年11月29日在结算书中签字确认。结算书中载明，经双方协商及业主审定，结算金额35711136.92元作为最终结算金额。六建机电安装公司确认汇亚公司已向其支付安装工程款800万元，汇亚公司还另付了35万元安装工程主材款。2007年4月21日，六建机电安装公司将其对汇亚公司的剩余安装工程款的债权转让给六公司。
2004年6月16日，汇亚公司与湖南六建装饰设计有限责任公司（以下简称六建装饰设计公司）签订《装饰设计合同》，约定六建装饰设计公司进行案涉工程项目的装修设计，设计费为90万元。合同签订后，汇亚公司已支付5万元设计定金；2004年5月31日至2004年8月2日期间，汇亚公司签收了汇亚广场装饰设计的时间安排、设计与施工建议、设计要点、初步装饰设计方案、方案调整和初步施工图及效果图、施工图及补充、装饰设计图纸（电子文档效果图和施工图各一套）、效果图修改图文件。2004年7月26日，株洲市公安消防支队对汇亚公司所报汇亚广场室内装修工程消防设计进行审核，同意汇亚公司按图施工。2004年8月2日，六建装饰设计公司开具了315000元装修设计费发票给汇亚公司，但汇亚公司并未支付该笔款项。2005年6月3日，六建装饰设计公司向李士良发出催款单，要求支付已开发票的315000元设计费。2006年7月20日，六建装饰设计公司将其对汇亚公司的装饰设计款85万元的债权转让给六公司。
六建机电安装公司承包的安装工程、六建装饰设计公司设计后的装饰工程均未竣工验收，装饰设计工程款未结算。
再查明，案涉工程自2002年9月中旬正式进场开工。2003年7月25日，汇亚公司尚未完成银塑拆迁工作；2003年10月10日，施工许可证尚未办妥，设计图纸尚未出齐；2003年12月23日，六公司项目部向汇亚公司董事会发函，称工程欠款4465万元，资金缺口大，无法正常施工，不能实现局部封顶目标，要求汇亚公司尽快解决奖金问题，汇亚公司资料员签字收到。2004年3月24日，六公司发出《关于请求对造成损失予以确认和补偿的函》及损失明细、《关于请求对停工或半停工状态造成的损失予以确认和补偿的函》及损失明细，陈述汇亚公司“二证一书”报批手续未办妥，且因汇亚公司的设计图纸和拆迁问题，导致工程进度上不去；同时列明因汇亚公司的原因于2002年9月至2003年10月21日期间给其造成停工和窝工损失7541620元、于2003年10月21日至2004年3月24日期间给其造成停工窝工损失为12449968元，汇亚公司资料员和监理方工程师确认收到。2004年4月12日，六公司及其项目部向汇亚公司董事会发函，陈述自2003年12月15日以来，由于资金迟迟未能落实，案涉工程一直处于半停工或停工状态，同时给施工方造成了巨大损失，若4月16日资金不能落实到位，将被迫全部停工。2005年4月1日，汇亚公司、六公司和监理方例会纪要中载明，工程目前处于半停工状态，完成的工程量极少，5月份开业的目标难以实现，汇亚公司应采取措施促进工程进展。2005年7月5日，汇亚公司、六公司和监理方例会纪要中明确案涉项目存在资金问题。
还查明，2004年5月30日，汇亚公司向六公司出具《承诺书》，如果六公司在5月31日之前重新自筹资金组织主体施工，并保证7月15日之前主体工程封顶，9月30日之前一至四层能经营使用的前提下，汇亚公司奖励六公司案涉工程项目负一层总价不超过6000万元的铺面。所奖励的铺面返租汇亚公司5年，汇亚公司按铺面金额的年8％作为租金支付六公司。第一年的租金分二次付清，以后每年的租金当年元月十日前一次性支付。
2004年8月4日，汇亚公司与六公司签订协议书，双方根据2004年5月30日汇亚公司给六公司的承诺书，就奖励六公司6000万元负一层铺面的有关具体事项达成协议。协议约定，汇亚公司奖给六公司的已售出铺面，汇亚公司在2004年8月15日前与业主签订购房认购协议；开具由六公司定价的购房收款凭据，签订铺面返租协议书，并于9月20日前办好商品房买卖合同手续；对于六公司以后出售铺面，汇亚公司应配合即时办理手续；双方一致同意奖励给六公司的铺面，按承诺书第一款附件所列金额8％作为租金，一次性由汇亚公司返租5年，并从2005年1月1日起计算租金。鉴于双方在计算租金的开始时间上存在分歧，六公司同意将6000万元的铺面减少80万元，弥补汇亚公司2005年1-2月所需支付的租金。返租给汇亚公司5年的租金，分6次付清，其中第一年的租金于当年3月15日前和9月15日前分二次付清，以后每年的租金于当年元月10日前一次性支付，每年返租金按5920万元乘8％计算，共计4736000元整。返租租金按国家规定应交纳的税费均由六公司自行承担，汇亚公司负责代扣。
2004年9月3日，汇亚公司向汇亚广场负一层购买业主出具承诺证明，承诺汇亚公司奖励给六公司的负一层第-101至-199，-1100至-1565，11196号铺面的购买业主，同样享有汇亚广场负一层其他购买业主同等待遇和权利。
2004年9月23日，汇亚公司召开董事会并通过董事会决议，确定汇亚公司2004年5月30日对六公司的承诺书合法有效，同意汇亚公司对六公司6000万元铺面奖励已生效。并仍然同意奖励六公司1000万元工期奖；同意对六公司职工于2003年集资购买铺位返还租金，每年以公司第一次公布实际销售价格的8％计价返租。
2007年11月28日，汇亚公司向六公司发出“关于奖励六公司总值6000万元商铺（负一层）的情况”的传真。传真中提到，奖励商铺（95折后）总值是6000万元；选铺范围为负一层-101至-1565中挑选；已签195间商铺95折后总价为23010098.2元；余款值36989901.8元；根据余款值挑选350间商铺面积5257.16平方米，折后价为36916998.15元；该传真件还列出了350间商铺的铺面号。
2007年12月2日，六公司向株洲市房产管理局和汇亚公司出具承诺书，承诺六公司于2007年12月2日与汇亚公司办理汇亚广场负一层350间商铺（33组连号商铺）的《商品房买卖合同》签订手续，建筑面积共计5262.11平方米，合同总价为36989874元。六公司同意按33组连号商铺签订33份合同，并以此办理33个产权证书，合同签订后，不再变更合同内容及备案登记信息。
汇亚公司奖励给六公司价值6000万元铺面中的195间铺面，由汇亚公司与六公司之外的其他业主直接签订商品房买卖合同；2007年12月2日，六公司与汇亚公司就该350间铺面签订了33份商品房买卖合同。上述商品房买卖合同均已在株洲市房地产管理部门备案。
2007年1月，六公司对6000万奖励铺面中卖给其他业主的195间铺面向业主支付了2006年度租金税前共计1874844元。195间铺面的业主均已签字领取租金。汇亚公司的法定代表人李士良及财务总监谷兆松在该返租表中签字同意支付。
案涉工程已由汇亚公司实际管理。2004年10月1日，案涉工程一至四楼进行过试营业。
双方当事人均确认彼此以实际行动表示不再继续履行合同。庭审中，双方均认可合同已解除之事实。
2009年11月11日，六公司向一审法院起诉，诉讼请求：1.汇亚公司向六公司支付工程款共计191875494.95元及利息63253934.83元；2.汇亚公司支付返租5年铺面的租金2288万元及违约金4449207.74元。
汇亚公司答辩称，由于双方对该项目工程造价未达成一致意见，故无法知晓是否尚欠工程款以及欠多少工程款。六建机电安装公司与六建装饰设计公司均为独立的法人，汇亚公司欠前述两公司的款项，六公司无权主张。工程没有完全验收，租赁协议应当认定无效。商铺奖励的前提条件没有完全成就，汇亚公司可不履行该奖励约定。
一审法院认为，本案争议焦点为：（1）汇亚公司是否应向六公司支付案涉工程的土建工程款以及支付多少；（2）六公司能否向汇亚公司主张安装工程款和装饰设计工程款；（3）汇亚公司应否赔偿六公司停工损失以及赔偿多少；（4）汇亚公司应否支付六公司1000万元的工期奖；（5）6000万铺面的奖励及租赁关系如何处理。
关于汇亚公司是否应向六公司支付案涉工程的土建工程款以及支付多少的问题。《施工合同》及《补充协议》是双方当事人真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。合同履行过程中，六公司如约进行工程施工，但汇亚公司未能按照合同约定向六公司支付工程款，导致合同未能继续履行。在合同未能继续履行的情况下，双方协商进行工程结算事宜，以实际行动对合同权利义务的终止达成一致意见，且双方在庭审中亦已确认，案涉工程已由汇亚公司接管，相关合同在双方约定结算时已实际解除。根据《合同法》第九十四条规定，六公司有权要求汇亚公司向其支付尚欠的剩余工程款并赔偿相应的损失。
根据建业公司的鉴定结论，案涉工程土建部分工程总造价为135378872.69元。但结合建业公司的造价说明及接受质询时之陈述，工程造价还应调增案涉工程三级抗震造价890100.63元；另，根据建业公司造价说明并结合施工组织设计和隐蔽工程验收记录，从案涉工程第三层起计算锥螺纹连接工程量有一定的事实依据。六公司认为该部分工程量应从第二层起算，但未能提交相应的证据予以证明。因此，锥螺纹连接工程量应从第三层起算，此部分应调增工程造价782624.2元。由此，土建部分总造价为137051597.52元。截止至六公司起诉时止，汇亚公司仅向六公司支付土建部分工程款71737080.21元，尚有65314517.31元未支付，汇亚公司应向六公司支付该笔工程款，同时赔偿六公司的利息损失。因此，六公司请求汇亚公司向其支付尚欠工程款及利息的诉讼请求有事实和法律依据。
双方在《施工合同》中明确了工程优惠按工程取费总费率下浮10％，《补充协议》是对原合同的进一步明确，并不是在原合同的基础上再下浮10％。因此，汇亚公司关于工程总造价要再次下浮10％的主张没有事实依据，不予支持。
汇亚公司还提出，在双方对帐确定已付工程款总数外，还有其他款项应记入应付工程款中。但根据查明的事实，双方于2005年5月10日就工程款支付情况进行了对帐，均签字认可此前工程款支付数额。汇亚公司提供还应计算的工程款付款凭证均发生在2005年5月10日之前，没有证据证明这些款项没有计入双方均已确认的付款总额中，因此，汇亚公司关于在双方对帐确定的付款数额外还有其他已付款项的主张没有事实依据，不予支持。
本案中，双方均无法说明工程实际交付的时间，六公司亦无法证实其向汇亚公司提交结算报告和结算资料的时间，但双方于2007年10月10日就结算问题达成了时间安排意向，可视为双方计划从该日起核对结算，由此可认定六公司最迟于2007年10月10日向汇亚公司提交了结算报告和结算资料。根据双方合同中结算条款的约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。因汇亚公司在收到竣工结算报告和资料后未能及时予以确认，按照双方合同约定，汇亚公司应从收到结算报告和结算资料后第29日即2007年11月8日始向六公司支付工程款。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，工程款利息从工程价款应支付之日即2007年11月8日起算。双方在合同中约定了利息以银行贷款利率计算，但对于以何种类型的贷款利率计算没有约定，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
关于六公司能否向汇亚公司主张安装工程款和装饰设计工程款的问题。六建机电安装公司和六建装饰设计公司将汇亚公司欠付的安装工程款和装饰设计款转让给六公司，该二债权转让并无《合同法》第七十九条不能转让的情形，转让行为合法有效。法律规定债权人债权让与时的通知义务，目的是为解决未接到通知的债务人对原债权人的履行效力问题。本案中，债务人汇亚公司尚未向原债权人履行该两笔债务，原债权人将债权转让给六公司并未加重债务人汇亚公司的义务。且原债权人在本案诉讼期间已将上述债权转让的事实通知了汇亚公司，因此，六公司在本案中主张安装工程款和装饰工程款的诉讼请求应予支持。
由于债务人汇亚公司与原债权人六建机电安装公司的安装工程价款经过结算，债权数额经双方认可，汇亚公司应向六公司支付安装工程款27361136.92元（35711136.92元-8350000元）。且汇亚公司与原债权人于2006年11月28日共同认可了安装工程结算书，因此，工程款利息从应支付之日即2006年11月29日起算。
对于六公司主张的85万元装饰设计款，因案涉工程装饰设计工程尚未竣工验收，六公司没有证据证明汇亚公司与六建装饰设计公司就装饰设计部分已经进行结算，也没有证据证明六建装饰设计公司已将设计图全部交给汇亚公司，六公司向汇亚公司要求支付该笔85万元全部债权的主张没有事实依据。但株洲市公安局消防支队2004年7月26出具的的审核意见书已证实，六建装饰设计公司提交的报建图已经通过审核，根据装饰设计合同的约定，汇亚公司应向六建装饰设计公司支付31.5万元装饰工程款。因此，六公司作为债权受让人有权向汇亚公司主张该31.5万元之债权。由于该31.5万元已由六建装饰设计公司向汇亚公司开具发票，但汇亚公司一直未予支付，因此，该笔款项利息的计算时间应从发票开具之日即2004年8月2日起算。因合同中并没有明确约定安装工程款和装饰设计款利息支付标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
关于汇亚公司应否赔偿六公司停工损失以及赔偿多少的问题。六公司在诉讼请求中未明确提出停工损失的具体数额，其所提交的相关材料亦未得到汇亚公司确认，因此，现有证据未能证明六公司的具体损失数额，其关于停工损失的主张没有充分的事实依据。且双方在汇亚公司作出由六公司自筹资金完成主体工程、一至四楼能经营使用的前提下奖励六公司6000万元铺面的承诺已兑现，可视为汇亚公司解决因其资金不足给六公司造成损失的问题。因此，对于六公司关于赔偿停工损失的主张不予支持。
关于汇亚公司应否支付六公司1000万元工期奖的问题。根据查明的事实，双方在《补充协议》中约定，六公司于2004年9月15日前总包范围内的工程全部竣工验交，汇亚公司奖励其1000万元工期奖。本案中，主体工程虽已竣工验收，但施工合同中六公司总包范围内的工程未全部完成，该1000万元工期奖的支付条件并未成就。虽然汇亚公司的董事会决议同意奖励六公司1000万元工期奖，但该决议系汇亚公司内部文件，并非对六公司的承诺，故关于该1000万元工期奖的支付仍应按双方协议履行。在六公司未完成其总包工程的情况下，其关于支付1000万元工期奖的主张没有事实和法律依据，不予支持。
关于汇亚公司给六公司价值6000万元铺面的奖励承诺、协议及租赁关系是否有效，应否支付租金和利息的问题。本案中，汇亚公司于2004年5月30日向六公司出具承诺书，系汇亚公司愿意在六公司自筹资金重新施工，并在确定时间内完成主体工程、使一楼至四楼可以经营的情况下给六公司的奖励，且该奖励事项得到了汇亚公司董事会的进一步确认，因此，奖励六公司价值6000万元铺面系汇亚公司的真实意思表示。双方于2004年8月4日就奖励事项签订了协议书，该协议书系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，是合法有效的协议。双方应按照协议书的约定履行相关义务。根据查明的事实，主体工程于2004年7月22日验收合格，案涉工程一至四楼于2004年10月1日进行了试营业，铺面奖励条件已成就，汇亚公司亦按奖励协议于2007年12月2日与六公司就350间铺面签订了商品房买卖协议，奖励协议已实际履行。汇亚公司关于双方6000万元商铺奖励的协议无效及奖励条件未成就的抗辩理由不成立。
关于六公司要求支付租金的诉讼请求，因双方在案涉工程项目尚未完全竣工验收时即以实际行动终止了合同的权利义务关系，返租协议也不能继续履行，汇亚公司承诺返租六公司的门面亦未实际投入使用。鉴于汇亚公司对因其自身原因导致本案工程未能完全竣工、案涉门面不能投入使用的后果已向六公司承担了相应的民事责任，故六公司作为350间铺面的购买人，向汇亚公司要求支付铺面租金的请求没有事实和法律依据。对于六公司要求汇亚公司支付其依据汇亚公司指示向部分租赁户代付租金的主张，因汇亚公司的法定代表人李士良及公司财务总监谷兆松均在租金返租表上签字同意支付，可认定系六公司代汇亚公司垫付了1874844元返租租金。由于六公司在关于租金的诉讼请求中包含了此笔款项，因此，汇亚公司应向六公司返还垫付的租金1874844元。但因双方未对该笔垫付款项约定归还日期，六公司要求支付该笔款项利息的主张不予支持。
综上所述，2012年12月25日，一审法院作出（2009）湘高法民三初字第7号民事判决：（一）汇亚公司于判决生效之日起十日内向六公司支付汇亚广场项目土建工程款65314517.31元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2007年11月8日起计算至付清之日止）；（二）汇亚公司于判决生效之日起十日内向六公司支付汇亚广场项目安装工程款27361136.92元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2006年11月29日起计算至付清之日止）；（三）汇亚公司于判决生效之日起十日内向六公司支付汇亚广场项目装饰设计工程款315000元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2004年8月2日起计算至付清之日止）；（四）汇亚公司于判决生效之日起十日内向六公司支付1874844元返租租金垫付款；（五）驳回六公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1449050元，财产保全费5000元，共计1454050元，由六公司负担436215元，由汇亚公司负担1017835元。鉴定费200000元，由六公司负担60000元，由汇亚公司负担140000元。
六公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，改判支持六公司一审所提全部诉讼请求。1.汇亚公司向六公司支付工程款共计191875494.95元及利息63253934.83元；2.汇亚公司支付返租5年铺面的租金2288万元及违约金4449207.74元。主要事实及理由：（一）一审判决认定1000万元工期奖的奖励条件未成就，不支持六公司关于工期奖的主张，是错误的。1.六公司未能在2004年9月15日前完成工程全部竣工验收工作的原因在于汇亚公司，所以汇亚公司才会同意仍然奖励六公司1000万元工期奖。2004年9月23日作出的汇亚公司董事会决议，是对双方原来关于工期奖约定的变更，变更后工期奖已不再是附条件的约定。2.董事会决议的原件是六公司向法院提交的，表明汇亚公司已将此决议送达了六公司，是对六公司作出了承诺。（二）本案应依法重新鉴定。1.原鉴定程序的启动违法。本案鉴定程序的启动是因石峰分局对案涉工程造价聘请建业公司进行的鉴定，违反了最高人民法院《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二条关于民事案件的司法鉴定只有人民法院和当事人才有权启动鉴定程序之规定。2.违反建设主管部门发布的计价方式和标准进行鉴定，确定的工程款数额远远低于实际工程造价，低于六公司在公安机关讯问笔录中自认的土建工程款1.89亿元，结论显失公正。3.六公司对咨询报告提出109个异议并提供了充分证据，但鉴定机构绝大部分未进行补充鉴定，也没有给予任何有依据的书面答复的情形下，原判认为咨询报告能基本反映鉴定范围内的工程量的造价情况并予以确认，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第七十一条之规定。（三）原判决遗漏了六公司垫付2005年度返租租金1874686元的事实。除了一审判决认定的2006年度租金外，2006年1月，六公司还对6000万奖励铺面中卖给其他业主的195间铺面向业主支付了2005年度返租租金税前金额共计1874686元，195间铺面的业主均已签字领取返租租金，汇亚公司的法定代表人李士良在铺面返租表中签字同意支付，原判决对此未予涉及，二审应予纠正。
汇亚公司答辩称，第一，关于1000万元工期奖问题，双方约定奖励1000万元工期奖是有前提条件的，由于该条件并未成就，故不应当支付。而且，汇亚公司董事会会议决议是公司内部文件，该决议内容并未实际执行，而且也从未向六公司送达过，不能成为六公司主张工期奖的依据。第二，鉴定机构及鉴定人员具备相应的资质，鉴定程序合法，鉴定结论应当作为定案依据。第三，六公司主张的2005年度的租金已经在通过出售案涉项目铺面时以价款优惠形式支付完毕了，一审不存在漏审问题。
汇亚公司向本院提出上诉，请求：1.改判一审判决第一项关于利息支付的起始时间为从判决生效之日（即2013年1月10日）起计算；2.撤销一审判决第二项、第三项、第四项判决。主要事实与理由：（一）汇亚公司之所以部分工程款未付，是由于双方对工程款具体金额一直存在争议，而非恶意拖欠。事实证明六公司故意提高工程造价，存在严重的违法犯罪行为。因此，工程款利息应从法院生效判决认定之日起开始计算。（二）汇亚公司对所欠债务始终存有异议，一审法院支持六建机电安装公司和六建装饰设计公司转让债权的行为错误，应予撤销。就该债权债务关系，可以另行起诉。（三）2004年8月4日关于6000万元铺面双方所签协议是附条件赠与。案涉工程至今未交付使用，六公司未能在约定时间内完成主体工程，协议所附条件不成就，因此协议不具有法律效力。而且用于奖励的财产属于广大业主，协议严重损害了广大业主的利益，应当认定无效，汇亚公司可以不再履行赠与义务。（四）如按照一审判决确认2007年11月8日、2006年11月29日、2004年8月2日汇亚公司向六公司支付相应土建工程款、安装工程款、装饰工程款及利息，汇亚公司在二审期间视为有新证据，证实六公司的诉讼请求已超过诉讼时效，依法丧失胜诉权。
针对汇亚公司的上诉，六公司答辩称，汇亚公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。第一，一审关于土建工程款利息起算的时间认定，事实清楚，适用法律正确。第二，一审认定六公司有权向汇亚公司主张安装工程款和装饰设计工程款，结论正确。第三，关于6000万元铺面奖励的协议是双方真实意思表示，协议合法有效且已经得到实际履行，不存在无效情形。第四，六公司一直在主张自身权益，曾多次向汇亚公司催要款项，均遭到汇亚公司推诿，不得已才向法院提起诉讼，诉请并没有超过诉讼时效。
本院二审查明：一审诉讼期间，当地政府向法院递交的情况报告中指出案涉项目因没有完全完工而尚未竣工验收。项目共计1.4万间铺面销售了4483间，涉及业主近4000户。由于市场定位以及资金短缺等问题，市场开发建设陷入困境，2004年10月1日进行过试营业，不久被闲置，至今未能投入运营。
建业公司具有工程造价咨询企业甲级资质。其企业法人营业执照核准的经营范围中，包括建设工程概、预、结算及竣工报告的编制和审核，提供工程造价经济纠纷的鉴定服务等内容。
本案一审期间，双方分别向一审法院提交报告或者函件，明确表示同意以石峰分局聘请建业公司对案涉项目的委托鉴定结论作为本案依据。围绕建业公司出具的276号咨询报告和276-1号补充报告，一审法院组织双方多次进行质证，并通知建业公司的造价工程师到庭接受询问。在此基础上，一审法院对各方所提异议逐一分析，双方当事人也再次向一审法院明确表示同意由建业公司根据当事人提出的异议和法院的认定意见进行补充鉴定。后一审法院发函委托建业公司就涉案工程进行补充鉴定，建业公司接受委托后出具了276-2号补充报告，且对此次补充鉴定结果，一审法院也组织双方当事人进行质证，建业公司的有关人员还到庭接受质询并答疑。六公司上诉针对建业公司的鉴定提出的109项异议问题，一审法院均已进行了详细审查，建业公司在进行答疑以及后来出具书面回复材料时，对未予采纳的异议问题也都予以了回应和说明。
湖南省株洲市石峰区人民法院作出的（2012）株石法刑初字第58号刑事判决，认定六公司项目经理黄XX犯妨害作证罪。另案中对新宏基公司的负责人、汇亚公司兼职预算员李光顺等的犯罪行为也作出了认定和处理。根据这些生效判决查明的事实可知，2009年，六公司项目经理黄XX为了能够提高审核金额，指使下属制作假的审核资料，包括请求地下室抽水机台班费用的确认函、关于请求对停工或半停工状态造成的损失予以确认和补偿的函、请求对二次停工状态造成的损失予以确认和补偿的函、因停工项目库存损失报告以及汇亚公司董事会决议（工期奖1000万元），总计金额3700余万元。
经查阅一审卷宗，关于返租租金，六公司仅提交了一份返租租金表，上有汇亚公司法定代表人李士良同意支付的签字，且该签字文件前面附有具体领取商铺返租人员的名单及签名。六公司据此拟证明其垫付了2006年度返租租金1874844元。除此之外，六公司并未充分举证证明存在其另代汇亚公司垫付了2005年度返租租金的事实。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，综合双方上诉及答辩情况，本案二审期间争议的焦点问题是：（一）如何认定案涉工程款数额；（二）六公司是否有权向汇亚公司主张安装工程款和装饰设计工程款；（三）如何认定和处理双方关于工期奖励、铺面返租等问题的约定；（四）汇亚公司应付款项的利息起算时间如何认定以及本案是否超过诉讼时效问题。具体分析如下：
（一）关于如何认定案涉工程款数额。本焦点问题涉及建业公司的鉴定意见能否采信、《补充协议》关于工程造价下浮10％如何理解、六公司关于违约金以及停工损失的请求应否支持等。
首先，关于鉴定问题。因新宏基公司和本案部分利害关系人涉嫌刑事犯罪，公安机关根据侦查需要委托建业公司对案涉工程造价进行鉴定。该鉴定非依民事案件当事人申请或人民法院依职权启动，无法纳入民事诉讼程序保证当事人行使诉权；但在一审法庭征询本案当事人意见时，双方一致认可以该鉴定结论作为定案依据，一审法院从节约成本、尊重当事人意见角度出发，同意采信建业公司的鉴定结论，并无不妥。后因案件需要，一审法院还根据当事人的申请，委托建业公司就案涉项目进行了补充鉴定。在整个鉴定过程中，一审法院对建业公司出具的鉴定报告，多次组织双方当事人质证并通知建业公司的相关鉴定人员出庭接受质询。建业公司具有从事本案工程造价鉴定的相应资质，其对双方当事人特别是六公司所提的各项异议，有的予以采纳并体现在其修改后出具的补充鉴定意见中，对未能采纳的部分，也分别进行了解释和答疑。综上，一审关于鉴定工作的启动及鉴定过程，并无不当之处。六公司上诉要求重新鉴定，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院在建业公司鉴定结论基础上，对双方存在争议的款项经过认真审查后，调增了部分工程款，得出涉案工程土建部分工程款总计137051597.52元的结论，符合本案实际情况。
其次，汇亚公司主张案涉工程造价应在一审认定基础上再下浮10％的问题。关于工程造价优惠，《施工合同》中双方约定按工程取费总费率下浮10％。其后，就取消垫资、竣工奖励等问题，双方签订了《补充协议》，约定“工程优惠仍按原施工合同条款结算后工程总造价下浮10％”。本院认为，此约定是双方对工程优惠问题仍然按照《施工合同》履行的进一步确认，不应理解为是要将工程总造价在原下浮10％基础上再次下调10％。汇亚公司该项上诉理由，与事实不符，一审法院未予支持是正确的。
另外，六公司关于违约金以及停工损失的请求应否支持。根据本案查明的事实，在案涉项目的施工过程中，因汇亚公司资金给付不到位等多种原因，造成了案涉工程未如期完工。然而，双方通过签订《补充协议》、汇亚公司出具承诺书等形式，六公司取得了价值6000万元的铺面以及返租约定的部分租金收益，对六公司未能及时取得工程款所遭受的损失已经予以考虑并有所体现。六公司一审起诉时主张的工程款数额中包含停工损失，但是六公司并未充分证明损失的实际发生及损失多少。而且，根据另案中的调查，六公司关于停工损失等的部分证据涉嫌造假，无法作为有效证据采用。基于上述原因，一审法院未支持六公司关于违约金以及停工损失等主张，并无不妥。综上，双方关于工程款数额问题所提上诉，理由均不能成立。对一审法院认定汇亚公司应向六公司支付尚欠土建工程款65314517.31元的结论，本院予以维持。
（二）六公司是否有权向汇亚公司主张安装工程款和装饰设计工程款。涉案工程的安装工程和装饰设计部分，系由案外人六建机电安装公司和六建装饰设计公司分别与汇亚公司签订合同并实际履行的，汇亚公司并未依约向六建机电安装公司和六建装饰设计公司付清全部工程款。这两项工程款债权不存在法律规定不得转让的情形，转让并未损害汇亚公司的合法权利，故债权人可以进行债权转让。原债权人出具了书面的债权转让函，且在一审诉讼期间已将债权转让的事实通知了汇亚公司，因此，一审认定六公司通过受让债权依法取得向汇亚公司主张安装工程款和装饰工程款的权利，结论正确。汇亚公司就案涉两个债权转让所提上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。
（三）关于工期奖励、铺面返租等问题应当如何处理。
关于1000万元工期奖的问题。根据《补充协议》关于六公司于2004年9月15日前工程全部竣工验交，汇亚公司奖励其1000万元工期奖的约定内容可知，该约定是附条件的条款。虽然汇亚公司之后的董事会决议中有关于“同意奖励六公司1000万元工期奖”的记载，但在汇亚公司否认向六公司送达过该决议、坚持认为决议系公司内部文件且并未实际执行的情形下，无法作出双方关于工期奖问题已经协商一致、变更了此前所附条件的认定。因此，一审判决认定双方对此仍应当按照《补充协议》履行，鉴于六公司未在约定时间内完成全部工程，工期奖的支付条件并未成就，故驳回六公司关于工期奖1000万元的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。
关于汇亚公司奖励给六公司价值6000万元铺面的返租租金问题。从一审、二审已经查明的事实可知，双方关于价值6000万元铺面的奖励问题，意思表示真实，且已经得到实际履行，汇亚公司就350间相关铺面与六公司及其他业主签订了房屋买卖合同并履行了备案登记手续。汇亚公司上诉称此协议无效，与事实不符，与法无据。鉴于案涉工程项目尚未完全竣工验收，双方已经实际终止了彼此的合同关系，加之汇亚公司承诺返租六公司的门面亦未实际投入使用，除有证据证明汇亚公司已经实际支付或者同意支付的返租租金外，一审判决驳回六公司向汇亚公司要求继续支付铺面返租租金的请求，符合实际，本院予以维持。
关于六公司向其他业主垫付返租租金问题。六公司上诉主张一审判决仅支持了其要求汇亚公司承担六公司对195间铺面业主垫付2006年度租金的请求，而遗漏了2005年度垫付返租租金1874686元的请求。经查，六公司在一审期间提交了2006年度返租租金表，上有195间铺面业主名单及领取租金的签字，汇亚公司法定代表人李士良也在上面签字表示同意照此支付。六公司用此证据拟证明其垫付了2006年度返租金，该请求已经获得一审法院支持。除此之外，六公司没有提交证据证明195间铺面业主另行实际领取2005年度租金，也未能充分举证证明自己实际垫付2005年度租金的事实。因此，六公司关于一审判决存在漏判的上诉主张，缺乏证据证明，本院不予支持。
（四）关于汇亚公司应付款项的利息起算时间如何认定以及本案是否超过诉讼时效问题。一审法院在查清汇亚公司尚欠六公司的土建工程款、安装工程款、装饰设计工程款三部分款项数额基础上，还对每一笔款项的利息起算时间分别作出了认定。在整个合同履行过程中，汇亚公司因资金短缺而无法按时支付各项工程款是不争的事实，在其已经实际接收了六公司已完工程后，理应支付尚欠工程款及相应利息。由于工程未竣工验收，双方均无法证明实际交接日期，故一审法院根据合同约定，结合本案实际，对尚欠土建工程款的利息起算日作出认定，并无不妥。汇亚公司要求自一审判决生效开始计算利息的主张，没有法律依据，不予采信。
关于诉讼时效问题。本院认为，首先，汇亚公司委托新宏基公司就案涉土建工程进行造价鉴定，新宏基于2009年5月26日出具鉴定意见后不久，六公司即以该《鉴定意见》为依据，于2009年11月11日向一审法院起诉主张要求汇亚公司向其支付尚欠的土建工程款。双方一系列行为表明，六公司并未怠于行使权利，一直在就工程款数额问题与汇亚公司进行磋商、确认，故此部分工程款并未超过诉讼时效。其次，针对六公司主张安装和装饰工程款，一审时汇亚公司仅以前述两债权的转让未通知汇亚公司、六公司主体不适格等为由进行抗辩，并未提出过本案已过诉讼时效的主张。汇亚公司与六建安装公司签字认可安装工程款结算数额以及六建装饰公司向汇亚公司就部分装饰工程款开具发票的时间和行为，是早在双方发生纠纷之前即已经存在的客观事实，一审判决时对相关事实的认定。一审期间，六公司为此已经提供了相关证据材料，汇亚公司如认为债权超过诉讼时效，在对转让行为表示异议的同时理应一并提出并作为抗辩理由。而且，一审法院经审理后作出一审判决，是人民法院在为解决当事人之间纠纷而进行的司法裁判活动，案涉当事人不能将其作为同一诉讼进入二审阶段的新证据。因此，汇亚公司一审未提、二审以新的证据为由提出本案超过诉讼时效的主张，不符合最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”之规定，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。六公司和汇亚公司的上诉理由和请求均不成立，本院不予支持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费1169321元，由株洲市汇亚房地产开发有限公司负担189555元，湖南省第六工程有限公司负担979766元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王友祥
审 判 员 刘银春
代理审判员 仲伟珩
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 王 鹏
