建设工程施工合同纠纷解决策略与诉讼技巧
建设工程施工合同纠纷解决策略与诉讼技巧
在房地产开发实务中，开发商（发包人）与承建商（承包人）永远是合作伙伴，但他们在合作的过程中始终存在难以调和的矛盾和纠纷，法律诉讼往往是他们穷尽其他的纠纷解决途径之后，不得已而采取的后的权利保障手段。尽管法律诉讼并不是各方当事人乐意采取和接受的纠纷解决方式，但在尖锐的矛盾和重大经济利益面前，法律诉讼又是他们不得不共同面对的课题。建设工程施工合同纠纷的特点：涉案标的较大、争议大、专业性强、合同履行周期长、涉案事实多而杂、证据量大等等。正因如此，当事人在建设工程施工合同纠纷诉讼中，一般都会聘请律师代理。因此，律师代理这类案件可谓责任重大，而代理律师如何制定诉讼策略、如何使用诉讼技巧将决定委托人预期目标能否实现。
一、根据当事人之间的核心争议，本着为解决委托方关注的核心问题，为实现委托方利益化原则制定纠纷解决策略
建设工程施工合同纠纷可能发生在工程竣工验收前，也可能发生在工程竣工验收后但移交建筑工程之前，还可能发生在工程竣工验收且移交建筑工程之后。在不同的阶段，发包方和承包方所各自追求的目标、各自的优势地位可能发生微妙的变化，但这些变化足以影响纠纷解决策略的变化和调整。
作为发包方，比如房地产开发商，在工程竣工验收前，担心的问题就是工程项目进度滞后，这样将直接导致项目开发周期变长，资金回收滞后，开发成本增加，还可能贻误商机。更为严重的，还可能因工程进度延误造成整个房地产项目逾期交房，将面临向购房户支付巨额的违约金。因此，开发商在工程竣工验收且移交建筑工程之前，应采取抓大放小的原则，尽量避免因非原则性的纠纷导致矛盾激化，以确保工程进度如期进行，解决关键问题，实现利益化。举个实例：某一顾问单位开发房地产项目，承包方因人工费一再调整而要求开发商增补人工费，协商不成后承包方停工，工程已近尾声且交房期限将至，我们经过慎重考虑和分析：该项目正常竣工验收、交房，开发商可能实现上亿元的利润；尽管人工费是否应予以增补尚存在一定争议，但如果采取诉诸法律的方式公正解决该争议必将耗费大量的时间，必然延误竣工验收和按期交房，可能给开发商造成难以估量的损失，这种解决方式显然不符合我们委托人的利益。于是我们建议委托方作出让步，对方也采取见好就收的策略，双方终友好协商解决了该纠纷，实现了双赢的结果。
施工合同中通常会约定，承包人无正当理由停工或节点工程滞后至一定程度时，发包人有权追究对方的违约责任且有权解除合同。但如果出现该情况时，发包人根据合同约定行使合同解除权是否符合发包人的利益呢？正如上述案例，这显然需要认真作总体考量。这种情形下发包方一旦通过诉讼解除合同，工程必然长时间停止，因为该类诉讼可能涉及已完工程质量鉴定、工程量的确定及工程造价鉴定等，该类诉讼周期短则一年左右，长则可能拖延至一年或二年以上甚至更长，漫长的诉讼程序结束后，还可能涉及强制执行问题，强制对方撤场、强制对方移交阶段性工程（包括隐蔽工程）资料必然耗费更长的时间。可见，不到万不得已，发包人即使拥有“合同解除权”之尚方宝剑，亦不可随意使用。当然，法律诉讼对于承包人亦有同样的法律风险，如发包人被迫行使合同解除权之后，承包方不但丧失了该项目的预期利润，还可能遭受发包方的巨额索赔。因此，任何一方提起解除合同之诉，可能出现两败俱伤的后果。作为律师，应本着为委托人解决问题和实现委托人利益化原则替委托人出谋划策，而不是鼓励或煽动委托人采取解除合同这种极端的诉讼策略。当然，诉讼作为一种解决问题的策略或方式，即使在合同履行过程中亦非完全不可用。比如，在出现停工且节点工期滞后的情况下，双方协商未果时，发包方可以诉讼请求承包方支付节点工程的工期延误违约金，同时诉请合同继续履行，这种温和的诉讼策略，既可以给对方施加压力，又不至于终止合作关系，完全有可能在法院的主持下协商解决纠纷。
二、做好证据收集和证据保全工作
“证据是诉讼之王”，几乎在所有的诉讼中，证据都是赢得诉讼的根本。如果必须采取诉讼的方式解决纠纷时，我们必须充分重视诉讼技巧，而所谓的诉讼技巧，更多可能反映在取证和举证的工作上。不打无准备之仗，任何一方发动诉讼前，均应认真做好证据的收集和证据的保全工作，不同的诉讼策略，对证据的收集和保全要求也不相同。如发包人诉讼解除合同，则发包人除举证证明已经出现发包人可以解除合同的情形，还必须举出承包人已完工程的数量（包括形象进度）和质量方面的证据。发包人可以自行委托公证机关，对现场进行摄影、摄像，确定工程形象进度，并聘请专业机构对已完工程确定工程量并出具工程造价鉴定报告，发包人亦可在诉讼中申请法院对工程现场进行证据保全并对已完工程的质量和造价进行司法鉴定。发包人万不可为了赶工，在未采取任何证据保全措施的情况下，采取极端措施强行将承包人赶出施工场地后直接由其他施工单位继续施工，这样，法院极有可能据此作出对承包人有利的推定，发包人可能为此多支付工程价款。反之亦然，承包方在诉讼解除合同的情形下亦有进行证据收集和证据保全的义务和必要，否则，其可能面临已完工程的质量和数量因缺乏证据无法得到认可的风险，不但可能无法获得相应的工程款，还可能因违约程度增加而面临更多的索赔。因此，做好证据收集和证据保全工作在这类案件中至关重要。
三、司法鉴定过程中，当事人须保持与鉴定单位和裁判机构的适当沟通，以确保鉴定报告的准确性。
这类案件往往涉及工程造价结算，必然引入司法鉴定，尽管司法鉴定工作似乎仅仅是鉴定单位独立、中立、专业性的工作，无需其他当事人的干涉或参与，但为了确保鉴定报告不偏离双方的合同约定，确保鉴定报告的准确性，当事人或其代理人必须保持与鉴定单位和裁判机构的适当沟通，否则，鉴定机构出具的鉴定结果可能完全偏离合同的约定，终损害当事人的利益。为避免出现这种情况，当事人在司法鉴定过程中应注意以下几点：
1、要求法院根据合同约定向鉴定机构明确鉴定范围。院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”因此，对固定价结算工程的造价进行鉴定时，法院应向鉴定机构明确鉴定范围仅限于设计变更部分和发包人另行增加的工程导致的工程价款变化结算，而不能对整个工程造价进行鉴定，否则，该鉴定报告可能导致法院错判。
2、要求法院根据合同约定或相关规定向鉴定机构明确计价原则，避免鉴定机构越厨代庖，以鉴代判。前述司法解释第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”根据该规定，当事人约定的计价原则优先，如双方当事人就此发生纠纷，法院理应向鉴定机构明确计价原则并要求据此原则审核造价。双方合同约定不明确时，应要求鉴定机构参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。只有这样，才能避免出现以鉴定代替审判的情形。
3、确保鉴定材料的准确性。当事人应要求法院提交给鉴定机构的鉴定材料是与鉴定有关的、经双方质证后法院认定可以作为鉴定依据的材料，否则鉴定结果必然错误。对于经法庭质证且法庭评议认为不能采信的证据材料不能作为鉴定材料，法庭不得将该等材料移交鉴定机构（比如涉及工期鉴定时，不符合合同约定的工期顺延材料就不得作为鉴定材料，也不得移交鉴定机构）。鉴定工作是一项复杂而细致的工作，当事人在鉴定过程中必须与鉴定机构保持适当的沟通，目的并不是干涉鉴定工作，而是通过沟通了解鉴定机构的鉴定思路，确保鉴定机构不违背正确的鉴定原则，还可以适时提供与鉴定有关的信息或补充材料（补充材料仍应经过法庭的质证、认定），以免鉴定机构出现技术性错误而导致鉴定报告错误，以确保鉴定结论的准确性。
