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诉讼中律师在工程造价鉴定中的作用

诉讼中律师在工程造价鉴定中的作用

一、诉讼前的工程造价司法鉴定必要性分析  由于建筑工程生产周期长,生产过程复杂,定价过程具有大额性、个别差异性、动态性、层次性,所以鉴定涉及材料量大,内容也特别多,一项建筑工程往往因合同确定方式、招投标过程、合同约定的计价方式、开竣工日期、工程地点的不同而有差异。 建筑工程造价计价依据长期处于指导与市场价并存、新旧计价方式交叉使用的境地。 加上建筑市场承包商之间竞争十分激烈,市场缺乏理性,垫资承包、阴阳合同、拖欠工程款、签证不全、工期质量争议等社会现象在诉讼活动中必然会浮出水面,鉴定难度随之加大。
工程造价鉴定中,一般会对涉案工程的工程量进行重新审核,严格按照合同约定来,对于超出合同约定的工程量必须要求当事人提供签证单等工程原始资料或征得双方当事人的一致同意。也就是说之前未发生讼争时任何一方当事人所作的妥协和让步因素会因为进入司法程序而失效,将撇开非法律因素,还原工程真实造价。
所以,主张司法鉴定的一方当事人在决定提出请求时,应充分认识到工程造价鉴定的复杂性。一方面,不必要的工程造价司法鉴定将使诉讼纠纷解决时间拖长,不利于纠纷的及时解决,也不利于当事人社会生活经营活动正常进行,在拖延时间不利于己方当事人的情况下,犹为明显;另一方面,由于介入了一些法律和其他客观因素,工程造价鉴定的结果将会出现与原来讼争前对方认可数额相差不大的情况,司法鉴定的实际效果不明显,反而是增加了双方当事人的费用负担,实为劳民伤财之举。
律师在为当事人分析案情时,应充分注意到上述情况的可能性,加强与造价专业人员的沟通,做好充分的风险提示,以免莽撞行事。笔者遇到过类似案例中,不乏经过漫长的争议、协商、调查、鉴定等程序后,最终鉴定出来的结果并非有利于主张方的情况。
二、委托工程造价司法鉴定阶段应注意的事项
(一)委托程序是否有不当之处
委托书一般采取书面形式。应载明受委托单位名称、委托事项、鉴定要求(包括鉴定时限)、简要案情、鉴定材料等。
鉴定材料应包括并符合下列要求:
(1)诉讼状与答辩状等案卷资料;
(2)工程施工合同、补充合同、洽商记录、会议纪要;
(3)招标发包工程的招标文件、投标文件及中标通知书;
(4)承包人的营业执照、施工资质等级证书;
(5)施工图纸、工程资料、图纸会审记录、设计变更和施工联系单、现场鉴证记录;
(6)视工程情况所必须提供的其他材料。
司法机关委托鉴定的送鉴材料应经双方当事人质证认可,并对质证过的材料明确是否采信,复印件应由委托人注明与原件核实无异,其它委托鉴定的送鉴材料,委托人应对材料的真实性承担法律责任。
特别是双方有异议的鉴定材料,委托人应提供采信说明,鉴定机构普遍不具备鉴别资料材料证明力、真伪的能力,如果没有解决好这个问题,容易造成鉴定人员无所适从,最终又把包袱甩给委托人,使问题得不到妥善解决。
有的委托人甚至把工期延期等争议也交给鉴定机构,结果可想而知,要么鉴定机构给出的结果不科学、不客观,要么干脆在报告中写明未包含上述争议内容。正常情况下委托人应将类似争议作出一个基本判断,鉴定人再根据提供的有效证据进行工期违约以及延期索赔情况的梳理,得出具体的结论。
另外,鉴定范围是否与合同等约定内容相符,委托内容是否与争议范围重合,也是要引起重视的,大多诉争工程虽然标的额很大,但是相对于整个工程的造价来说,却占的比例不大,而且争议范围界限也是比较明确的。在委托范围不明确的情况下,鉴定机构在自身利益的考量下总是倾向于整个工程翻倒重来,徒然增加了工作量和当事人的经济负担,也造成了社会资源的巨大浪费。
(二)受理主体是否适格  有工程造价咨询资质的造价中介机构,经司法部门认可,取得司法鉴定资格或批准入册的可以从事工程造价司法鉴定。  凡接受司法机关委托的司法鉴定,只接受委托人的送鉴材料,不接受当事人单独提供的材料。
人民法院一般都有几家具备资质的社会工程造价鉴定单位作为常年的司法鉴定单位,需要委托进行工程造价司法鉴定时,人民法院从电脑中随机抽取一家作为鉴定单位进行委托。  但是建筑工程从业者圈子内关系本身错综复杂,甚至不排除除鉴定人员符合《中华人民共和国民事诉讼法》第45条之规定情形的应当依法回避的几种情况外,司法鉴定的一方当事人与司法鉴定单位有其他业务往来等特殊情况,这样的话很难保证司法鉴定单位能够公正和独立地进行司法鉴定工作。
律师应及时提醒当事人,注意收集各方面的信息,并反馈给委托人,以充分维护当事人的正当权益。
三、司法鉴定实施阶段积极介入
在许多建设工程施工合同纠纷案件中,鉴定单位取代了法院等委托人,越位对案件事实作出评判或对审判人员进行不当暗示或诱导,超越了作为专业鉴定机构的身份和所应提供的服务范畴。而法院等委托人以及当事人、律师等诉讼参加人由于该部分工作内容过于专业等原因,在进入司法鉴定程序后,往往会产生松懈的心理,他们会将工程资料的搜集和审查责任完全推给鉴定单位,这样造成了诉讼解决过程的脱节。在司法鉴定实施时如果放任不管,对争议问题解释不充分,甚至在鉴定材料搜集阶段和鉴定结论初稿出具后,也没有引起充分重视并适时提出异议,结果当正式的司法鉴定结论出来后,将会陷入异常被动的境地。
其实,司法鉴定的过程是一个沟通的过程,也是一个调查、核实、发现新问题的过程,律师代理人和当事人应当积极配合鉴定人员的工作,因为毕竟鉴定人员不是当事人,对于工程状况的了解更多地依赖于实地考察、当事人的表述及提供的资料,尽量强化对己方有利的证据,弱化对自己不利的证据。
往远了说,建筑业企业应从招投标开始,到合同的签订、履约风险控制、工结算阶段均有律师介入,与预结算人员、技术人员共同筹划结算等工作,通过全过程的法律服务,以及精心策划的结算文件,都将为日后工程款顺利到位和可能引发的诉讼打下坚实的基础。在司法鉴定过程中,律师要充分理清自己的当事人主张的请求和支持依据,及时把握鉴定的动向,并将工程建设过程中形成的各项事实证明及依据补充和提供给委托人转交鉴定人。
当鉴定人所依据的材料无法明确或者结论不唯一时,可以要求司法鉴定单位给出不同的鉴定结论并加以说明,再由审判人员依据事实和证据来判定,这样的鉴定结论对当事人才是公正的。
四、工程造价司法鉴定人的出庭时的质证
《建设工程司法鉴定程序规范》规定工程造价司法鉴定人执业时,应履行出庭接受质证的义务,这是法律规定的义务,是诉讼活动的需要,也是司法鉴定人支持自己出具的鉴定结论的需要,如果无正当理由不出庭接受质证,可能会导致出具的鉴定报告不被采信的后果。
对工程造价司法鉴定人出庭的一般要求:鉴定人应当按时出庭;应携带司法鉴定机构和司法鉴定人的资格证明,开庭时,应当出示;应携带已出具的有关司法鉴定报告及资料;由第一鉴定人负责应答审判人员的提问。
律师应在收到鉴定报告后会同当事人详细分析报告中的异议情形,并将异议提供给委托人,以便委托人将异议转给鉴定人,由鉴定人准备材料在庭审中接受质证。


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