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原审认定工程未完工未验收未结算不具备造价鉴定条件是否正确

原审认定工程未完工未验收未结算不具备造价鉴定条件是否正确

一、案例索引

杨木根与宁夏蓝天房地产开发有限责任公司、宁夏红鑫建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书,案号为(2016)最高法民申759号。裁判日期为二〇一六年五月五日。审判长何抒。
二、案情简介
杨木根因与宁夏蓝天房地产开发有限责任公司(以下简称蓝天公司)、宁夏红鑫建筑安装工程有限公司(以下简称红鑫公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服宁夏回族自治区高级人民法院(2015)宁民终字第98号民事判决(以下简称原判决),向最高院申请再审。
争议的焦点:原审认定工程未完工未验收未结算不具备造价鉴定条件是否正确?
三、最高院裁判摘要
本院审查认为,2012年6月12日,杨木根借用红鑫公司的建筑资质以红鑫公司名义与蓝天公司签订了建设工程施工合同,约定:工程范围为鹏欣丽都小区二期建设工程的土建、水暖电等施工图纸内的全部工程内容(4、6、9、12、14、15号楼的建设工程);承包方式为包工包料;资金来源为自筹资金;工程期限为2012年6月5日至2013年6月30日,工程质量为合格;合同内暂定价款为26645093.37元(最终以实际工程量进行结算);工程款的支付方式与时间为按发包方核定承包人当期实际完成工程量(含签证及工程委托)金额的80%支付,结算后累计支付至结算造价的95%,其余5%为工程保修金;工程以实际发生工程量进行结算,按施工图纸套用2008年《宁夏回族自治区建筑预算定额》和2008年《全国统一安装工程预算定额宁夏单位估算表》发布的价格结算。合同签订后,杨木根组织人员实际施工,将鹏欣丽都小区二期建设工程的6、9、12、14号楼建至主体封顶,15号楼主体完成至3层。涉案工程并未交工,亦未进行竣工验收;双方对工程量未核算,对工程价款也未结算。至2014年8月,蓝天公司通过支付现金或顶房方式向杨木根支付工程款15767908元。杨木根2013年11月自行委托宁夏永恒信建设工程咨询有限公司对工程价款核算为23377548.34元。杨木根起诉请求判令:确认杨木根与蓝天公司签订的合同无效,蓝天公司支付所欠工程款8506700元,赔偿经济损失150万元,承担诉讼费用。
杨木根借用红鑫公司与蓝天公司签订的合同,依照相关法律规定,是无效的。杨木根在工程正在进行施工的过程中,未与蓝天公司、红鑫公司核对其已完工程量,未结算工程价款,双方也没有进行工程交接。杨木根所提供的证据尚无法证明其已完成的工程量及相应工程价款,而且当时整体工程尚未完工,没有进行竣工验收。在此情况下原判决认定工程量和工程价款无法确定,尚不具备司法鉴定的条件,杨木根要求付款的条件不成就,不存在缺乏证据证明的问题。
虽然在工程未进行竣工验收的情况下,宁夏回族自治区中卫市中级人民法院一审作出的(2013)卫民初字第79号民事判决引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持”的规定,确有错误。但本案整体工程尚未完工,也没有经过竣工验收,确实不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”规定的付款条件。宁夏回族自治区高级人民法院在二审作出的(2015)宁民终字第98号民事判决中没有再引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条,而是依照相关法律规定认定杨木根提交的证据不足以证明其主张,因此,杨木根提出的一审判决适用法律错误的问题已经在原审程序中得到了纠正。
杨木根提出的新证据是其在2016年1月15日拍摄的照片,照片内容为施工现场内已经建成的一些大楼和室内布置有家具的部分房间,这些照片的形成时间是二审判决后形成的,并不能证明在原审时蓝天公司已经将涉案房屋实际交付使用,故不足以推翻原判决在当时认定的相关事实。对于杨木根提出的原判决遗漏其150万元损失赔偿诉讼请求的问题,经查,宁夏回族自治区中卫市中级人民法院对该项诉讼请求已经进行了审理,并在一审判决的“本院认为”部分做出了清晰表述:杨木根要求赔偿损失150万元的请求,因其提供证据不足,不予支持,判决驳回了杨木根的诉讼请求。宁夏回族自治区高级人民法院二审也对此进行了审理,并未支持杨木根的该项诉讼请求,因此,本案亦不存在遗漏诉讼请求的问题。
四、启示与总结
原审认定工程未完工未验收未结算不具备造价鉴定条件,虽然最高院认为原审这样认定并不缺乏证据证明,但是本人认为这是值得商榷。理由如下:
工程未完工未验收未结算并不必然表明不具备造价鉴定条件,只要案涉工程在现场真实存在,现有技术手段是完全可以鉴定出案涉工程造价的,本案原审也查明合同签订后,杨木根组织人员实际施工,将鹏欣丽都小区二期建设工程的6、9、12、14号楼建至主体封顶,15号楼主体完成至3层。这些形象进度节点是根据图纸或现场勘验能够计算出准确的工程量的。因此认定不具备造价鉴定条件是不当的。
建设工程施工方和发包方在工程造价存有异议的情况下,鉴定是查明争议的唯一方法,原审未准许造价鉴定还以证据不足驳回了实际施工人的诉请显属不当,但最高院还予以维持,实属遗憾。


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