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建设工程造价鉴定意见有效质证典型案例

建设工程造价鉴定意见有效质证典型案例

工程造价鉴定是指造价鉴定人员接受当事人或人民法院的委托,对纠纷项目的工程造价以及由此延伸而引起的经济问题,依据其建设工程造价方面的专门知识和技能进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。工程纠纷案件涉及造价确定时,“十有八九”的案件要进行工程造价鉴定。工程造价鉴定意见已是解决工程纠纷案件的综合性、关键性证据,作为第三方独立机构出具的专业意见,法院对其有一定的依赖性,甚至存在“以鉴代审”的问题。作为建设工程专业律师,有效地对造价鉴定意见质证已是维护当事人合法权益的必要手段。笔者曾代表业主(被告)在江苏省连云港市的某建设工程施工合同纠纷中对涉案工程的《造价鉴定报告》共提出几十条针对性异议,法院采纳后,于申诉金额范围内涉案工程项目造价核减逾千万元。
一、案情简介
2008年12月份,被告海×公司将其位于江苏省连云港市经济开发区的一期工程,以自主发包的形式邀请原告宜×公司议标。
2008年12月26日双方签订《建设工程施工合同》,该合同对工程承包范围、合同工期、合同价款、结算方式都有明确约定。签约后,原告组织人员进场施工。
2009年10月27日合同备案。
2009年10月28日签订了《补充协议》,调整合同价款。
2010年3月16日涉案工程取得施工许可证。
施工初期,因被告海×公司仅提供桩基图及部分图纸,其他有关施工图纸和相关手续未能及时提供及办理,开工日期顺延。施工中由于双方各种因素导致工期延误,同时追加工程,另外曾多次出现农民工讨薪、工程停工事件。
双方在工程价款支付中产生争议,原告诉至法院,请求判令被告1、支付工程款及相应利息;2、赔偿可得利益损失;3、赔偿停窝工损失及垂直运输机械费;4、支付因拖欠工程款及相应利息所产生的违约金;5、支付留守护卫人员工资;6、确认对已建厂房享有优先受偿权;7、被告双×集团和上海天×公司对被告海×所欠工程款承担连带责任;8、诉讼费用由被告承担。笔者作为被告代理人介入该案件时案件已历时2年8个月,工程造价鉴定意见书已出具,开庭时直接面临的是对《司法鉴定报告》的质证及法庭辩论。
《司法鉴定报告》的主要内容如下:
(一)经鉴定,申诉金额范围内该工程项目造价为46772326.18元,其中包含建筑工程鉴定造价为41294921.67元,安装工程鉴定造价为5478304.51元;需法院裁定的金额为6627409.69元,其中已列入鉴定结论的金额为2433144.99元,未列入鉴定结论的金额为4194264.70元。
(二)已列入鉴定结论,待法院裁定的金额2433144.99元,主要如下:1、关于砼面界面剂等隐蔽工程是否施工的异议;2、关于部分工程签证手续是否完整及有效的异议。3、关于施工工艺选用的异议。
(三)未列入鉴定结论的待法院裁定的金额4480495.08元,主要如下:1、关于定额人工工资单价计取的异议。2、关于材料价格计取的异议。3、关于其他费用计取的异议,如现场安全文明工地考评费、安全文明工地奖励费、赶工措施费、工程按质论价费、开办费增加费。4、其他说明,原告提出的工程索赔部分金额、欠款利息及留守人员工资、工期拖延所导致的垂直运输机械费尊林费增加,本鉴定结论未列入。且工程委托鉴定资料中无工程竣工验收报告,本次鉴定是按合格工程质量考虑。
二、主要质证意见
笔者作为被告海×公司的代理人对《司法鉴定报告》提出的重要异议如下:
(1)《司法鉴定报告》就《补充协议书》约定的计价原则,本案不应当按照定额而应当按照固定总价计取。因我方原代理人(非笔者)在首次开庭时同意按定额价鉴定,故造成笔者在以后的代理中被动。
(2)开办费重复计算。开办费通常是指工程开工前需要投入的基本措施费,通常是指临时设施费、施工用水电接驳、办公设备等,是定额计价时可能涉及到的一项费用。而在本案中原告提交的《竣工结算》及《司法鉴定报告》都是采用工程量清单计价(综合单价)的,工程量清单计价中已经包含了所有措施费用(安全文明措施费、施工措施费)。双方在2008年12月26日《建设工程施工合同》专用条款23.2条(2)款提到的“开办费按总价2%”是指“工程量清单计价中的所有措施费特别约定成2%”是替换关系,本次鉴定不应予以计取。
(3)税金计算有误。被告在2011年2月1日以前向原告的付款应当适用3.41%的税率,被告向原告付款后原告应当及时开具发票,因原告未及时开具发票而因此增加的税费应当由原告承担。2011年2月1日以后才能适用3.48%的税率。详见《关于江苏省建设工程税金费率调整问题的函复》。
(4)夜间施工增加费、已完工程及设备保护费应当扣除。《江苏省建设工程费用定额》没有规定该费用一定要计取,原告也不能证明该两项费用已经实际发生(或数额),更不能证明是因为被告的原因而发生的。
(5)已经明确具体金额签证单具有协议性质,鉴定人不能另行取费。
(6)冬雨季施工增加费计算依据不当。冬雨季施工增加费指在冬雨季施工期间所增加的费用。根据原告提交的证据显示,原告在雨季都是停工的,没有雨季施工的事实。鉴定人错误将该项费用按照上限计取有违公正,更与实际施工情况不符。
(7)《造价鉴定报告》计取分包配合费应当扣除。鉴定人不能依据《连云港市连建综(2009)165号文件》计算总包配合费。事实与理由是:
①该文件是就工程量清单计价所发布的文件,并不适用于原被告之间的计价方式(总价或定额计价);
②该文件是规范招标阶段招标文件的一般性规范,没有强制力。
③该文件明确‘非招标工程,总承包管理配合服务费由发包人、总承包人和分包人在合同中约定’,涉案工程并非法定必须招标工程,《合同备案表》注明的是直接发包。
④原告在2011年12月7日《工程联系单》中只是提出了申请,监理意见是‘请业主按国家有关规定,协调专业分包与总包间的配合事宜’---监理单位并没有确认应该计取配合费、其意思明显是由被告协调专业分包与总包的配合事宜,指配合费用应当由专业分包承担。
(8)原告主张‘创扬子杯’按总价奖励的请求不能得到支持,事实理由如下:
1)原被告早在2008年12月26日签署的《施工合同》的计价方式已被2009年10月23日《补充协议书》变更。《补充协议书》合同价是固定总价包干,合同价款已包含所有费用,包括可能达到的‘扬子杯’的奖励。
2)原告作为证据提交的《54#工程现场签证单》显示工程是2008年9月份开始施工;2008年12月6日的《会议纪要》显示2008年12月5日开工奠基和正式开工,当日原告黄经理‘桩基部分已完成200多套,后部将抓紧施工’,而《施工合同》却是在2008年12月26日签署。可证明原告在施工合同签署及施工许可获得前以积极的行为进行了大量施工。原告作为有经验的承包商,在此时就应当已经知道系争工程不可能获评文明工地、扬子杯了。
(9)关于原告所提安全文明工地考评、安全文明工地奖励、按质论价和开办费增加均是有条件计取的,未能达到相应条件自然不能计取,鉴定意见对该部分“不予计取”的处理是完全正确的。赶工费根据江苏省相关计价文件的规定,只有在压缩工期超过20%时才能计取,原告未能提供压缩工期的证明,自然不能计取,故鉴定意见关于赶工费不予计取的处理是完全正确的。
三、经验分享
笔者在工程造价审核、施工及房地产开发行业从事技术管理工作16年,其中从事工程造价咨询行业7年、建筑施工4年、房地产开发5年,是全国首届注册造价工程师。现笔者作为一名建设工程专业律师,从法律实务角度,结合自身的从业经历和专业背景,对建设工程造价鉴定报告的有效质证,提出如下建议:
1、准确识别合同中约定的计价方式。常见的计价方式有综合单价、固定总价、可调价格、定额计价等方式。同一工程,采用不同的计价方式,其工程造价也不相同。确定计价方式是工程造价鉴定的第一步,对此,当事人有充分的发言权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。对于工程造价方式有约定按约定,没有约定或约定不明的参照定额。本案中,笔者的第一条异议就是针对计价方式的,但是因第一次开庭时,被告所委托的代理律师已同意原告的意见按照定额计价,所以虽原合同约定是固定总价计价最后按照定额计价鉴定,这是对被告最不利的地方。
2、对鉴定意见多次质证、反复质证,不可视鉴定意见为最后结论。基于建设工程造价普遍具有复杂性,为了避免鉴定人出具正式鉴定报告后双方发生较大争议及法院组织质证时需要关注较多的争议焦点。通常法院会要求鉴定人先出具鉴定初稿、交双方当事人进行核看并提出意见。作为专业律师,此时对鉴定初稿的意见是展现专业能力最好的时机,因为双方对鉴定初稿的意见提交鉴定人后,由鉴定人将据此对鉴定初稿进行相应的修正,此过程可能重复多次,可直到造价争议焦点不能再删减时止。鉴定人出具正式鉴定报告后。根据《证据规则》第59条和61条,鉴定人应出庭参与质证。在对鉴定报告进行质证时应注意需对当事人提出对鉴定意见的各项异议进行逐项质证。本案中,笔者对鉴定意见的质证,就是逐条提出,依次化解。建议对于专业性较强的争议问题,可要求鉴定人提供专门书面意见,该书面意见应当交给当事人、以利于其发表充分意见。同时也可要求(或释明)当事人提供专家辅助人到庭及或提供专家证词(注意审查其资质)。对于工程造价专业方面争议,可到省、市定额站等部门或其他鉴定机构进行咨询。
3、加深对工程造价专业知识的理解,借助专家辅助人。对鉴定意见有效质证的基础是对造价知识的充分理解,但是在目前自身有限的知识结构下,可借助专家辅助人对司法鉴定程序进行充分监督和补充。2012年新修改的《民事诉讼法》第七十九条规定:“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”《中国人民法院网》曾有文章建议就围绕“如何提高法官在建设工程专业领域的审判能力”,值得建设工程专业律师借鉴,具体建议如下:
(1)主动加强学习,熟悉相关造价专业知识,提高办案质量和效率;
(2)积极过问进展,加强与鉴定机构的沟通协调,推进工程造价鉴定的进程;
(3)建立证据交换和举证质证制度,依法对鉴定材料进行审查认定,提高鉴定质量和效率。
(4)对鉴定过程和鉴定报告进行全面监督和审查,实现工程造价鉴定的高质高效。
(5)充分发挥专家辅助人对司法鉴定程序的补充和监督作用
另外,熟悉司法鉴定的流程,掌握鉴定的启动时机、明确鉴定方法、鉴定范围,挑选鉴定材料等鉴定前期工作也需要律师的重视,积极参与其中,“懂规则更会用规则”才是程序的存在意义。


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