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浅析建设工程造价鉴定存在的问题及鉴定程序的推进

浅析建设工程造价鉴定存在的问题及鉴定程序的推进

在鉴定全面放开的大背景下,面向社会提供鉴定服务的机构鱼龙混杂,较低的市场准入标准与规则,以及强制退出机制缺失,导致工程造价鉴定质量不高,当事人难以获得可靠的鉴定服务。然而建设工程施工合同纠纷中涉及工程造价鉴定的,往往呈现鉴定内容复杂化、鉴定方式多样化。不仅包括对合同内的工程量的鉴定,有时还包括合同之外对变更工程量、增加工程量的鉴定。不仅要对工程资料分析,而且还涉及实地查看、调查、核实与取证。在鉴定过程中会出现众多的经济签证、工程资料,有时还涉及隐蔽工程。
在当前情况下,绵阳仲裁委员会受理的建设工程施工合同纠纷仲裁案件中,涉及工程造价鉴定的案件日渐增多。为进一步规范、提高委托鉴定工作的效率和质量,充分保护当事人合法权益、更好地为案件审理工作服务,绵阳仲裁委员会建立建设工程造价鉴定机构名册具有重要的意义。
一、绵阳仲裁委员会建立建设工程造价鉴定机构名册的意义
(一)建立工程造价鉴定机构名册是提升绵阳仲裁委员会仲裁公信力的要求
绵阳仲裁委员会受理的建设工程施工合同纠纷案件逐年增多,这类案件往往争议标的额巨大、专业性较强、审理周期长、随之引发的工程造价鉴定问题也越来越突出,存在工程造价鉴定乱象的情况,成为仲裁庭审理工作的重点和难点,进而影响了绵阳仲裁委员会的仲裁公信力。
众所周知,人民法院的背后有强大的国家公权力做后盾,而绵阳仲裁委员会作为一个准司法裁判机构,赢得口碑、赢得信任、赢得发展,除了依靠社会各界的支持,最主要的还是靠打铁自身硬—靠确保案件质量、提高仲裁效率、提高办案秘书专业水平、优化仲裁员队伍、提高服务质量。鉴定机构在建设工程施工合同纠纷仲裁案件的审理中起到了举重若轻的作用。建立建设工程造价鉴定机构名册,选择符合资质条件专业水平高、服务能力强、敬业程度高的鉴定机构,并建立良好的沟通机制,畅通沟通渠道,有助于提高建设工程施工合同纠纷仲裁案件的效率和质量,提升绵阳仲裁委员会的仲裁公信力。
(二)建立工程造价鉴定机构名册是仲裁以身俱来的高效、高质的特性要求
快捷、高效是仲裁与生俱来的特性。《绵阳仲裁委员会仲裁暂行规则》规定,普通程序仲裁庭应当自组庭之日起4个月内作出裁决,简易程序仲裁庭应当自组庭之日起60日内作出裁决。而人民法院适用普通程序审理的案件,应当在立案之日起六个月内审结,适用简易程序审理的案件,应当在立案之日起三个月内审结。依据前述,绵阳仲裁委员会是靠自身努力赢得发展,所以提高仲裁效率,确保案件质量是绵阳仲裁委员会发展的关键。
在实践中,确定鉴定机构的方式,有的采取当事人共同选定一家鉴定机构,有的采取双方当事人各自提供3家鉴定机构备选名单,然后双方当事人在备选名单中抽签确定,这些确定鉴定机构的方式在一定程度上仍然存在一些问题。比如鉴定机构、鉴定人员的业务能力不均衡,通过随机抽取的方式可能产生鉴定难度与鉴定机构的能力不相匹配的问题,有些很复杂、难度很大的鉴定事项交给了业务能力有所不及的鉴定机构,也可能存在鉴定机构从事鉴定的人员不足、经验有限、责任心不强等情况,都会影响鉴定意见的质量和效率,一定程度上影响了建设工程案件的审理进程。所以,选择一个鉴定能力不能负担起案件复杂程度的鉴定机构或者选择了一个鉴定人员不足、经验有限、责任心不强的鉴定机构,必然会影响仲裁案件的质量和效率,同时也仲裁庭、给办案秘书的工作开展带来了很多困难。所以为了避免鉴定机构及鉴定人员的专业资质及专业水平无法衡量,影响案件的审理进程,建立建设工程造价鉴定机构名册,选择优秀的鉴定机构,对提高仲裁效率和确保案件质量有重要意义。
二、绵阳仲裁委员会与鉴定机构的关系
(一)建立委托合同关系
工程造价鉴定,是指在建设工程施工合同纠纷案件仲裁过程中,为查明工程造价的事实,仲裁庭依职权或者应当事人的申请,委托具有工程造价专业知识的鉴定机构,对工程造价进行计算、审查的活动。工程造价具有很强的专业性,“术业有专攻”专业的事情就要交给专业的人去做。鉴定机构接受绵阳仲裁委员会的委托后,在鉴定机构与绵阳仲裁委员会之间就建立了委托合同关系。绵阳仲裁委员会是委托方,鉴定机构是受托方。
(二)鉴定机构为仲裁庭服务
仲裁庭的职责在于查清案件事实、准确适用法律。工程造价鉴定的主要两个方面,一个是确定工程量,一个是确定工程价款。工程造价鉴定的目的是为了查清案件事实即确定争议的工程量和工程价款,所以在审理建设工程施工合同纠纷案件中,如遇需要进行工程造价鉴定,鉴定机构接受绵阳仲裁委员会的委托,就是为了帮助仲裁庭查清案件事实,为仲裁庭服务。
(三)鉴定机构独立鉴定
参照《鉴定司法通则》第十三条:“委托人不得要求或者暗示鉴定机构和鉴定人按其意图或者特定目的提供鉴定意见。”之规定,工程造价鉴定机构服务于仲裁庭,但是又独立于仲裁庭。在鉴定过程中,鉴定人是根据独立、封闭的原则,依据其专业知识对技术问题作出客观的判断。工程造价鉴定独立性是程序正义理念在仲裁活动中的表现,造价鉴定活动的独立性能够保证鉴定人员依据法律法规对工程造价进行鉴定而不受其他因素的影响,是保障仲裁公正的最根本要求。工程造价鉴定的独立性也是科学技术自身的特殊性所决定的,科学活动不应受到来自科学之外的影响。
三、当前在审理工程造价鉴定中存在的问题
(一)鉴定程序问题
1.鉴定效率低下,鉴定期限过长
司法部和最高人民法院相关规定将鉴定时限明确为15、30、60个工作日,但实践中极少的建设工程鉴定能在60个工作日内完成,这主要由于实践中工程造价鉴定的时间还包括了仲裁机构委托鉴定之前通知当事人选取鉴定机构、协商收费、当事人交纳鉴定费的时间以及鉴定中补充鉴定材料的时间等等这些过程中,出现的当事人配合意识不够。有的当事人不按期交纳鉴定费、不配合现场勘察、不配合提交鉴定资料,对自己有利的鉴定资料提供,对自己不利的资料予以否认,给鉴定机构的工作带来了困难。
同时也存在在实施工程造价鉴定过程中,由于鉴定机构自身鉴定流程设计不规范、鉴定机构和鉴定人自身执业能力参差不齐,鉴定机构出具的鉴定意见专业性不强需反复修改,效率低下,鉴定过程中不断的要求补充鉴定材料等情形,导致鉴定效率低下,工程鉴定期限过长。
2.鉴定人回避制度的落实存在较大漏洞
2014年司法部司法鉴定管理局颁布的《建设工程司法鉴定程序规范》第5.7 条规定:“司法鉴定人具有下列情形之一的,应自行回避;不自行回避的,委托人、当事人及利害关系人有权要求其回避。 应回避的情形有:a) 是受鉴项目的当事人,或者是当事人近亲属的;b) 本人或者其近亲属与受鉴项目有利害关系的;c) 担任过受鉴项目的证人、辩护人、诉讼代理人的; d) 担任过受鉴项目咨询、论证、勘察、设计、监理、施工、检测(测绘)任务的;e) 与受鉴项目各方当事人有其他关系可能影响司法鉴定公正的;f) 其他应回避的情形。”但在实践过程中,由于鉴定机构本身是社会的第三产业,是中介机构,市场竞争的参与者,其中立性和公正性难以保证,鉴定人是否与各方当事人有其他关系或者其他需要回避的情形,从而影响仲裁鉴定公正的只有鉴定人自己知晓,短期内很难查明,加之涉及建设工程造价鉴定人员的职业规范和职业纪律都不够明确,违规处理办法也不够严厉,是否能够依法回避完全取决于鉴定人的个人素质和职业操守。
笔者认为,鉴定机构或鉴定人,但凡涉及鉴定回避,应主动予以披露。若因未回避导致鉴定意见作出后,不能被依法采信,或者导致仲裁案件被撤销的,未支付鉴定费的,可以不予支付;已经支付了鉴定费的,有权要求退回。
(二)鉴定内容问题
1.鉴定范围确定不当。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定:“当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”但在案件的审理中,有的仲裁员却忽视了这个问题,以技术性、专业性、复杂性为托词,不对当事人申请鉴定的事项进行审查,直接委托进行全面鉴定。还有些鉴定机构和鉴定人员不顾鉴定委托书的鉴定范围,随意鉴定,超额收取鉴定费用。
笔者认为,当事人明确约定固定总价包干的,且无合理理由认为应当根据实发工程量进行鉴定的,不需要鉴定,仲裁庭可以直接认定;非固定总价包干合同,当事人对工程量没有异议,只存在单价争议的,由仲裁庭认定单价,直接计算;当事人对部分工程量或造价没有异议的,仅就异议部分鉴定即可。
2.鉴定方法确定不当。鉴定方法是否科学和正确,决定了鉴定结论正确与否。 依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条:“审判人员对鉴定人出具的鉴定书,应当审查是否具有下列内容:(一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容;(二)委托鉴定的材料;(三)鉴定的依据及使用的科学技术手段;(四)对鉴定过程的说明;(五)明确的鉴定结论;(六)对鉴定人鉴定资格的说明;(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”的规定,鉴定意见应当将鉴定使用的方法与手段明确记载于鉴定意见中,鉴定方法的科学性和正确性极为重要。但在工程造价实践中鉴定方法不科学和不适当的现象屡见不鲜。比如:合同就整个工程约定面积计价,包干单价,施工方中途退场后,是否能直接依据合同的约定,就已经完成的工程量进行计价?笔者认为这里应该还要考虑到一个问题,合同双方约定面积计价,包干单价,对于建设工程的内容来说,有些工程内容是进行了利润让渡的,如果按照该合同的约定计算,可能在地基施工这项是没有任何利润可言的,鉴定机构直接依据合同约定,按照已完成工程量,计算工程价款,此种鉴定方法是否有问题,是否公平?
3.鉴定结论论证不充分、不清晰。工程造价鉴定具有很强的专业性,鉴定意见的论证过程是否充分直接决定了仲裁庭和当事人对鉴定意见的理解、质证和采纳。但是在实践中存在许多由于鉴定意见论证不充分、不清晰使仲裁员无从着手,给仲裁庭审理案件带来了诸多不便,这种鉴定意见不仅起不到证据的作用,还会引起重新鉴定、补充鉴定,浪费人力、物力、财力。
鉴定意见论证不充分、不清晰在实践中主要表现为:1.模棱两可。工程造价鉴定是一件非常严谨的事,但在实践中还有鉴定人出具的鉴定意见中论证部分和最终结论不一致,论证过程相互矛盾、模棱两可的现象;2.数据不清。数据对工程造价鉴定的准确性和简洁明了有着不可替代的作用,但在实践中还有鉴定人出具的鉴定意见中各项数据不准确,数据和计算结果不相一致的情形。
4.鉴定材料的移交不规范,严重影响了造价鉴定的质量和效率。法律对移送鉴定的资料是先进行质证还是先移送鉴定没有明确的规定,从而导致实践中,存在许多未经庭审质证就移送鉴定的情况。移交鉴定的资料一般包括合同、补充协议、图纸、变更通知、施工通知以及工程量确认书等,这些材料因为仲裁庭没有经过庭审,对于证据的合法性、真实性、关联性以及证明力的大小等这些需要仲裁庭判断的问题变成了由鉴定人员进行取舍判断,实际上是形成了裁判权的变相让渡,当事人对鉴定意见争议颇多,从而导致大量补充鉴定、重复鉴定现象的出现,鉴定意见的质量和效率亟待提高。
笔者认为, 鉴定意见作为证据的一种类型,必然要受证据相关规定的约束。同样,作为鉴定意见事实依据的鉴定材料也必须先由双方当事人围绕证据的真实性、关联性、合法性进行质证,然后才能由委托人将质证过的鉴定材料移交鉴定机构鉴定。
5.对鉴定意见认定和采信不当。鉴定意见作为一种证据种类应由仲裁庭按照法定程序全面客观的审查核实后才能作为定案的根据,但是实践中存在对鉴定意见采信和认定不当之处。1.将鉴定意见直接作为认定事实的依据。鉴定意见是鉴定人利用其专业知识、技能、经验对有关专门性问题进行分析、论证作出的推论,鉴定意见本身不必然等于案件的客观事实,仅仅是查明案件事实的证据手段之一;2.忽视鉴定意见的证据能力的审查。对鉴定意见的证据能力的审查,包括鉴定人回避,鉴定资格等。
(三)鉴定人员出庭率低,质询难,影响鉴定意见的科学性和专业性
因工程造价鉴定专业性极强,为查清事实,鉴定人到仲裁庭接受案件当事人和仲裁庭质询非常必要。但是实践中,鉴定人员出庭接受质询的较少,有些鉴定人员虽然出庭接受质询,但仅限于宣读鉴定意见,不能明确说明鉴定意见所依据的专业科学理由,对案件核心事实的鉴定意见也无法很清晰的解释说明,对当事人和仲裁庭对于鉴定过程中的疑问不能明确、有针对性地解答。有些鉴定人员出庭仅仅是记录当事人的提问,称将以提交书面补充鉴定意见的方式来回复当事人的质询。这样的状况,只能使鉴定人出庭接受质询这一规定形同虚设。这不仅不利于真正查清案件真实,也不利于维护当事人的合法权益。
(四)鉴定费用畸高,当事人负担过重
由于建设工程案件的鉴定事项具有很强的复杂性和独特性,个案的情况不同,鉴定收费差异较大,造成实务中部分鉴定机构乱收费和定价过高的突出问题。有的案件当事人往往因鉴定费过高而放弃鉴定申请,尤其是被拖欠工程款的弱势方,往往承担不起鉴定费。一但负有举证责任的一方不申请鉴定,或者不交纳鉴定费,仲裁庭便难以查清案件事实,使实体正义难以实现。即使以举证不能作出裁决,其实也没有真正解决纠纷,特别是在涉及拖欠农民工工资的建设工程案件中更为突出,甚至埋下严重的隐患。
(五)以鉴代审现象比较严重,工程造价鉴定裁判权和鉴定权行使范围不明确
在审判实践中,有的仲裁庭对鉴定意见过于依赖,经常以争议事项涉及专业性问题,或者当事人对合同价款有争议为由,不经对合同约定和相关证据进行审查,就要求当事人委托或仲裁庭指定专门鉴定机构进行造价鉴定,对于一些已经约定固定价款的工程,也启动鉴定程序,并且在鉴定过程中怠于行使裁判权,将很多本应由仲裁庭决定的事项交由鉴定机构在鉴定过程中决定。这种现象称为以鉴代审。
导致这种现象的原因:首先,在制度层面,法律上对建设工程纠纷案件中,哪些内容应当由仲裁庭在法律范畴内进行判定,哪些内容应当依赖专业鉴定机构鉴定,这个界限的规定是模糊的,且在实务中法院、或者仲裁界亦未达成统一的共识,造成裁判权和鉴定权不明。加之工程造价鉴定专业性强,仲裁员对建设工程的技术问题接触少,缺乏对案件的掌控能力,法律判断与专业鉴定相互推诿;其次,涉及价款认定问题,十分琐碎,工作量巨大,有些仲裁员懒得去做具体细致的工作;再次,裁判权是有限的,裁判能力也是有限的,有些专业问题确实不是裁判权所能解决的,只能依赖专业部门。
在审判实践中,既存在鉴定权独立性不够的问题,也存在裁判权与鉴定权不清、鉴定权侵蚀裁判权的问题,而且后者还比较严重。因此,必须划清裁判权和鉴定权的界限。
1.工程造价鉴定中裁判权的行使范围
①确定鉴定范围。无论是当事人一方或者双方提出,或者仲裁庭依职权启动,仲裁庭都要明确造价鉴定范围。工程造价鉴定范围的确定,属于仲裁庭职权的行使范围。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》第二十三条规定:“当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。 ”是否需要全面鉴定,要看工程造价是否都没有确定,如果都没有确定,则需要全面鉴定。如果只有部分没有确定,则仅对不确定的部分进行鉴定。
笔者认为,能不通过鉴定即可结算工程价款的,则不作鉴定;必须通过鉴定才能结算工程价款的,则尽可能减少鉴定次数;必须通过鉴定才能确定工程价款数额的,则尽可能缩小鉴定范围。
②确定计价依据。鉴定依据的确定直接关系到工程造价鉴定的结果。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,如何进行确定的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》第十六条第二款规定:“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 ”第三款规定:“建设工程施工合同有效,但建设工程经竣工验收不合格的,工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”也就是,在工程造价鉴定中,鉴定依据是按照当事人约定的计价标准或者计价办法,还是依据当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款,应该由仲裁庭来决定。
比如:造价鉴定的范围是“计价依据是合同约定的工程款的计价依据,鉴定增加工程量应付的工程款”。鉴定机构在确定计价依据时,不能脱离合同的内容,如果当事人在合同中对合同价款的计算方式作出了明确的约定,只要这种约定不违反法律法规的强制性规定,鉴定人员均无权自行选择或者否定当事人之间有效的合同或者补充协议约定的内容。有的鉴定人以定额中的人工费标准与当事人签订的合同约定不一致为由,径自不服从约定而改为适用定额标准,有的鉴定人以当事人的补充协议不合理为由而不适用,改为适用原合同约定,这些做法都违背了契约性原则,是不足取的。
再比如:“黑白合同”情形下,是按照“白合同”约定的依据进行鉴定还是按照“黑合同”约定的依据进行鉴定?也是仲裁庭职责范围内应确定的事项。
③确定鉴定资料。造价鉴定资料是造价鉴定的基础和依据,直接影响鉴定意见的客观性、真实性,属于证据范畴。对于鉴定资料的真实性、合法性和关联性及鉴定资料的范围,应该通过质证程序,并由仲裁庭最终决定。鉴定机构认为应该补充相关资料的,应出具补充资料意见,由仲裁庭向当事人提出重新补充鉴定资料的要求。当事人应在规定的时限内向仲裁庭提交相应的资料,并由仲裁庭组织质证,再由仲裁庭移交鉴定机构。
④解决鉴定中的争议。当事人之间以及当事人与鉴定机构及鉴定人之间,可能会为鉴定机构及鉴定人的资质及回避、要求延期或补充提交鉴定资料、是否应当补充鉴定等问题发生争议;因合同对某事项没有约定或者约定不明确、或对合同约定的理解存在争议;对合同效力发生争议;对合同无效后的计价依据发生争议;
对某些问题的举证分配发生争议……这些问题,需要仲裁庭依据合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯、诚实信用原则等来确定该条款的真实意思,或者需要仲裁庭依据《合同法》的规定来确定,这些问题都涉及合同的解释及法律适用问题,需要仲裁庭行使裁判权予以解决。
比如:税金和规费属于工程价款,但是有的工程发承包合同中,可能存在招标投标时故意漏报、评标时漏评,合同签订时漏谈,结算时发生了争议,提出要求增加费用,并发生了纠纷。规费和税金问题应是法律规定及事实推定等裁判规则方能确定的,只能由仲裁庭行使裁判权确定,不能由鉴定机构及鉴定人在鉴定中决定。但在实际工作中,却对此类问题发生应由仲裁庭确定还是由专业鉴定的争论。
⑤审查认定鉴定意见。鉴定意见是证据的一种,必须由仲裁庭查证属实后,才能作为认定事实的依据。
2.工程造价鉴定中鉴定权的行使范围
①提取鉴定资料中的工程量和价格信息。工程量和各种要素、价格信息一般散落在各种鉴定资料中,是专业性很强的工作,应由鉴定机构进行。
②计算工程造价。计价依据由仲裁庭确定,鉴定机构依据确定的计价标准或计价方法具体计算工程造价。
③计算损失数额。对于损失是否应予赔偿,由仲裁庭决定。但是损失的具体数额,应当由鉴定机构提供鉴定意见。
④现场勘验。现场勘验是造价鉴定的一种方法和手段,不涉及法律适用和处理合同争议等问题,不是裁判权处理的范围,应由鉴定机构根据需要自行决定。
四、鉴定程序的运行
(一)工程造价鉴定程序的启动
建设工程造价鉴定程序的启动,是指仲裁庭依据职权或根据案件当事人的申请,决定对案件所涉及的建设工程造价争议通过鉴定的方式解决。只有仲裁庭才有权决定是否启动建设工程造价鉴定程序。建设工程造价鉴定程序的启动,是建设工程造价鉴定其他程序开展的前提条件。
(二)工程造价鉴定机构的选择确定
仲裁庭决定对案件所涉及的建设工程造价争议通过鉴定的方式解决后,当事人可以在鉴定机构名册中共同选择一家鉴定机构,不能共同选择确定的,采取摇号的方式确定。
(三)鉴定费用的确定
鉴定机构到熟悉案件材料,了解鉴定事项后,根据鉴定案件的难易程度、工作量的大小,应提出收取鉴定费的数额。由于目前无统一的收费标准,且各鉴定机构参照执行的《四川省物价局、四川省建设厅关于<工程造价咨询服务收费标准>的通知》川价发(2008)141,只是一个行业指导标准,鉴定机构面向社会提供鉴定服务,是市场竞争的参与者,为了着实减轻案件当事人的经济压力,笔者认为鉴定机构,可以低于行业标准确定鉴定费。
(四)出具《鉴定委托书》,明确鉴定时限
双方当事人共同选定或摇号确定鉴定机构后,绵阳仲裁委员会向鉴定机构出具《鉴定委托书》。鉴定机构在接受绵阳仲裁委员会的委托后,应该根据案件的复杂难易情况、工作量大小,明确鉴定时限。
由于建设工程的复杂性及鉴定机构自身业务水平、人员数量的影响,目前实践中出现了很多超期鉴定的现象,鉴定时限耗时过长,对当事人的权益影响很大。所以笔者认为,鉴定机构在接受委托后,应该明确鉴定期限,且应在鉴定期限内完成鉴定,如遇特殊情况,是否顺延应由仲裁庭决定。
(五)鉴定资料
鉴定资料是证明当事人权利、义务的主要证据,是鉴定的主要依据。鉴定人员是技术人员,不能代替仲裁庭来进行审查判断,对证据的审查认定是裁判权的范围,仲裁庭不能将对证据的审核认定让渡给鉴定单位、鉴定人实施,因此对鉴定材料的取舍应当由仲裁庭来认定。
鉴定机构接受委托后,应当根据案件情况及仲裁庭确定的鉴定范围,向仲裁庭出具加盖鉴定机构印章的鉴定资料清单。仲裁庭依据鉴定机构出具的鉴定材料清单,要求双方当事人在一定期限内一次性提交鉴定资料,并组织双方当事人就鉴定材料的真实性、合法性、关联性进行质证。仲裁庭依据双方当事人的质证意见对鉴定资料进行审核认定后,将认定的鉴定资料及仲裁庭的认证意见一并移交给鉴定机构、鉴定人员进行鉴定。
笔者认为,所有作为鉴定依据的资料都属于证据的范围,都需要通过质证程序,由仲裁庭审核认定后的资料才能作为鉴定的依据。鉴定机构在鉴定过程中认为需要补充资料的,应告知仲裁庭,通过仲裁庭要求当事人补充提交。鉴定机构不应私下和一方当事人联系,不应要求或接受当事人提交的、未经仲裁庭审核认定的资料。只有这样才可能有效避免补充鉴定、重新鉴定,提高鉴定过程的合法化、透明化、最终提高鉴定质量和效率。
(六)制定鉴定方案
鉴定人全面了解熟悉案情,对送鉴材料认真研究,了解当事人的争议焦点和委托方的鉴定要求后,鉴定人应结合委托合同和有关规定提出鉴定方案。鉴定方案应包括鉴定的依据、鉴定的程序、采用的标准、计算方法及需要由当事人完成的配合准备工作等等。建设工程造价鉴定的情况一般都错综复杂,造价鉴定方案直接影响着鉴定工作的效率和公正性,影响着鉴定的结论,所以鉴定方案必须经鉴定机构的业务负责人批准后方能实施,必要时要取得委托人的同意。
(七)现场勘验
鉴定人通过分析鉴定资料,仍不能解决的问题或不能确定的事实,可以根据具体情况通过现场勘验的方式进行核实。现场勘验时,应对当事人争议的地方进行现场实测、实量、实查。每次现场勘验调查应由鉴定人主持,由专人负责记录,并形成勘验记录、笔录或者勘验图表等,记录勘验的时间、地点、勘验人、记录人、在场人、记录勘验的经过、结果。当事人和委托人对勘验方法和程序进行监督,并可以提出异议,但鉴定人有权决定现场勘验的方法。勘验笔录要经过在场人员签字确认,当事人不肯签字确认的,应记录在勘验笔录中。
(八)鉴定过程中建立良好的沟通机制
工程造价鉴定是法律与科学技术的结合,由于工程造价鉴定的复杂性,有时法律判断与专业判断又相互关联、互相融合,鉴定环节中离不开仲裁庭和鉴定人之间的沟通与配合。但实践中,往往由于沟通渠道不顺畅导致鉴定的反复和时间的拖延。笔者认为,为加快此类案件的审理进程,避免涉及工程造价鉴定的案件移送鉴定后处于一种“休眠”状态,鉴定机构与仲裁庭要互相加强沟通协调,及时了解、通报鉴定的进度情况。
(九)鉴定意见
1.鉴定意见初稿
当整个鉴定案件事实清楚,相关的工程量和价格计算依据充分,各种鉴定资料齐全完备时,鉴定机构完成所有的流程后,应当出具鉴定意见初稿。在鉴定意见初稿中,造价鉴定单位应给出明确的鉴定意见。
仲裁庭应当依照法定程序,全面、客观地对鉴定意见初稿进行审查。鉴定意见虽是仲裁庭委托鉴定机构鉴定取得,但并不当然具有证明力,其证明力的强弱和大小必须经过仲裁庭的审查认定。仲裁庭应当对鉴定意见初稿的以下几个方面进行重点审查:①鉴定机构是否具备与争议工程相符合的资质、鉴定人是否具有工程造价执业资料、是否附有相关资格证明、鉴定人有无签名或盖章、鉴定人是否存在应当回避的情形、鉴定程序是否违法等进行形式审查;②鉴定方法的选择是否恰当、鉴定意见是否符合仲裁庭委托鉴定的范围、鉴定意见的依据是否充分、推理是否科学、公正等进行实质审查;③鉴定所依据的施工资料是否具有真实性、合法性;鉴定意见是否尊重当事人关于价格条件的约定,是否符合价格部门关于取费标准的规定,对鉴定过程和鉴定意见进行全面有效的监督审查。
鉴定意见初稿应由当事人提出异议,发表质证意见。经过质证,如鉴定程序合法,鉴定意见所依据的事实属实,鉴定方法科学合理,对方提出的相反证据不足以反驳的,仲裁庭可以采信,确定其证明力。如鉴定程序不合法,鉴定意见所依据的事实虚假或错误,鉴定方法不科学、不合理,仲裁庭也可以不予采信。
2.补充鉴定与重新鉴定
如果委托人、鉴定机构发现原鉴定事项有遗漏或就同一委托事项又提供补充新的鉴定资料等其他需要补充鉴定的情况,那么造价鉴定机构在征得委托人的同意后,应该出具补充鉴定报告。补充鉴定报告是对原鉴定报告的一次修正,可以对原鉴定报告作出补充、修改。
在鉴定机构或者鉴定人不具备鉴定资格、应回避而没有回避、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足或者经质证不能作为证据使用的情形下,造价鉴定机构在征得委托人的同意后,可以重新鉴定。
启动重新鉴定程序必然会出现多个鉴定意见的效力如何认定、鉴定费用的增加、审理期限的无限延长等问题。因此,提高鉴定过程的合法化、透明化、高效化,对于有缺陷的鉴定意见应尽量通过补充鉴定的方法解决,严格把握重新鉴定的条件,慎重启动重新鉴定程序,节约鉴定以及仲裁资源,实现工程造价鉴定的高质量和高效率。
3.鉴定意见终稿
鉴定意见初稿经过庭审质证后,鉴定机构根据当事人合理的异议,或经仲裁庭审查,要求对鉴定意见初稿作出补充、修改后,最终编制的鉴定意见终稿。该鉴定意见终稿需经鉴定人签字及鉴定机构盖章。
(十)鉴定人出庭义务
由于工程造价鉴定的专业性较强,鉴定人出庭接受询问具有特别重要的意义,鉴定人在庭上可以全面回答双方当事人及仲裁庭提出的问题,充分说明工程款计算的依据,工程量计算的依据、变更、增加工程量计算的依据、索赔数额的构成及每项计算依据和鉴定过程,并对当事人的提问给予合理回答。经仲裁庭通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据。笔者认为,出庭接受质询是鉴定人的义务,鉴定机构的鉴定人应积极到庭接受仲裁庭及当事人的质询。
(十一)鉴定费的支付,发票的出具
鉴定事项结束,鉴定意见终稿出具后,鉴定人也履行了出庭义务后,绵阳仲裁委员会应向鉴定机构支付鉴定费,鉴定机构应出具发票。
(十二)履行保密义务
鉴定机构、鉴定人在案件鉴定过程中知晓的当事人的商业秘密或与案件的有关情况,应予保密。在鉴定过程中,不得将鉴定意见向双方当事人泄露、不得私自与当事人接触,更不得向第三人泄露案件的相关情况。
“迟来的正义,非正义。”鉴定机构在确保鉴定质量的同时,要更加注重效率。只有仲裁庭和鉴定机构相互沟通协调,形成良好的沟通机制、畅通沟通渠道,严格遵循各项程序规定,积极推进鉴定程序,切实缩短该类案件的审理期限,才能有效化解社会矛盾,不断提升绵阳仲裁委员会的仲裁公信力。
作者:杨娇  绵阳仲裁委员会仲裁室副主任


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