工程造价司法鉴定的法律实务
工程造价司法鉴定的法律实务
房地产业及城市基础设施建设的快速发展，带动了建筑行业的蓬勃发展，随之而来的就是建设工程施工合同纠纷不断增加。在建设工程施工合同类纠纷案件中，又以工程款纠纷案件居多。此类纠纷专业性强，法律争议焦点多，其中典型的一个就是涉及到需要多工程造价进行司法鉴定。
但问题是，工程造价的司法鉴定和审判环节的衔接缺乏明确规定和有效指引，司法实践中司法鉴定人员超越职权鉴定、裁判人员以鉴代判/裁的现象经常出现，致使案件的审判质量无法得到保证，当事人的合法权益无法得到有效和公平的保障。
为维护客户合法利益，追求司法公正，法律实务人士需要在厘清造价司法鉴定的性质和特点的基础上，就司法实务中工程造价司法鉴定存在的一些问题进行清晰认识和应对。
一、工程造价司法鉴定的性质和特点
(一)造价司法鉴定的性质是无利害关系第三方的专业证据，经过裁判认定后可以成为定案的依据
工程造价司法鉴定，是指在建设工程施工合同纠纷案件裁判过程中，为查明工程造价的事实，裁判机构依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，委托具有造价工程专业资格的鉴定机构运用科学技术或者专门知识对工程造价进行计算、审查并提供鉴定意见的活动。
建筑工程施工合同纠纷案件中，对系争建设工程的造价作出裁判，是裁判人员对当事人主张的事实和证据，依照程序法的规定进行司法审查的主要内容，是人民法院/仲裁机构审理此类案件必须要解决的诉讼实体事项。由于工程造价的计算具有高度专业性的特点，审判人员在进行证据审查时，需要借助专门机构采用经济学或工程技术学的方法，确定当事人在建设工程造价问题上的争议。因此，对有争议的工程造价进行技术性的鉴定或审价，就成为诉讼实务中裁判人员处理此类案件必不可少的证据审查手段。案件的最终审理，也往往取决于工程造价司法鉴定的结果。
当然，造价司法鉴定意见的实质是无利害关系第三方的专业证据，需要经过裁判过程的认证才能成为定案的依据。司法鉴定意见本身并不当然或必须成为判定工程造价事实的依据，它本质上依然只是诉争案件的证据之一，是否采信及采信程度的决定权还在人民法院或仲裁机构。
(二)造价司法鉴定的特点是与司法审判权紧密相关
司法审判权，是指法院/仲裁机构根据宪法赋予的权利，依照法定程序对有关法律争议进行审理，并依据法律规定对有关争议作出裁判的国家权力。通俗地讲，就是指裁判机关根据证据认定事实，然后适用法律，并就某争议事项作出裁判的权力。
工程造价司法鉴定的显著特点是其与司法审判权紧密相连，这点不同于一般的司法鉴定。一般的司法鉴定，如法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定等，往往由鉴定人依据专门的知识单独完成检验、鉴别和评定，法院只是将鉴定结果作为证据的一种，并根据证据规则的规定，作为认定事实的依据。而工程造价司法鉴定却不同，工程造价司法鉴定过程中涉及众多的证据认证采信及法律适用问题，即涉及到司法审判权。
司法鉴定不对民事行为的效力和民事责任进行确认。不以鉴定的方式肯定或否定当事人须向法庭陈述并由法庭质证、认证的事实。对应经法院审查确认的行为事实和民事责任，在委托法院未做出否定性确认前，鉴定人不予否定，但应做相应的假设和限制条件说明。其与司法审判权紧密相关，体现在：
1.工程造价司法鉴定范围的确定权属于司法审判权
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称：《司法解释》)第二十二条、二十三条的规定，并不是所有的涉案工程造价的相关问题都需要鉴定，哪些需要鉴定，哪些不需要鉴定，属于司法审判权的内容，依法应由法院/仲裁机构来行使。鉴定机构接受委托后进行鉴定，其鉴定范围不能超出委托范围。
2.工程造价司法鉴定依据的确定权属于司法审判权
根据《司法解释》第十六条、二十一条的规定，双方当事人对计价方法或计价标准有约定的，按照约定审价;如没有约定，双方又协商不成的，则按照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准审价。同时，经过招标投标，如果双方当事人违背招标、投标文件的规定，签订背离合同实质性内容的其他合同，工程造价司法鉴定应以备案的按招标、投标文件签订的合同作为审价的依据。即通常意义的黑白合同，按白合同作为工程造价司法鉴定的依据。上述司法解释规定的适用，比如另行签订的合同是不是背离备案中标合同的实质性内容，显然属于司法审判权的内容，依法应由法院/仲裁机构来行使，鉴定机构不能自行判断或决定适用与否。
3.对合同约定理解存在争议的确定权属于司法审判权
合同双方当事人约定了审价的依据，但对约定有不同理解，此时，就需要依据合同法规定来确定。《合同法》第一百二十五条规定：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。显然，关于合同约定的不同理解，需要依据合同法规定来确定，即涉及到法律的适用，属于司法审判权的范畴，依法应由法院/仲裁机构来行使，而鉴定机构不能自行判断或决定适用与否。
4.造价鉴定资料的确定权属于司法审判权
工程造价纠纷案件中，工程资料有其特殊的证据特性，其既是案件本身的证据，也是藉此确定工程造价的依据，而鉴定结论本身亦属于证据的一种。鉴定所依据的资料只有必须保证其客观性和不失真，才有可能保证鉴定结论的客观精确，如果鉴定所依据的资料本身即存在问题，其鉴定结论同样作为证据也必将不能够成为定案的依据。造价鉴定资料是否具有真实性、合法性以及与工程造价司法鉴定的关联性，依法应通过质证由法院/仲裁机构认证采信，这显然也属于法院的司法审判权。鉴定机构只是根据已经经过举证质证并审定的证据上作出专业鉴定。
二、工程造价司法鉴定中的常见问题
由于缺乏明确的规范和指引，司法实践中司法鉴定人员超越职权鉴定、裁判人员以鉴代判/裁的现象经常出现，比较常见的问题有：
1.委托鉴定程序不合法
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员。协商不成的由人民法院指定。《司法解释》第二十二条、第二十三条对需要鉴定的范围也进行了规定。然而，司法实践中经常出现，当事人一经提出鉴定申请，审判机构便径行委托鉴定，或对一些当事人之间已经无争议的事项或者本只属于司法审判权事项进行委托鉴定。这些做法，委托鉴定的程序上显然有违法律规定。
2.司法鉴定机构超越职权进行鉴定
实践中，一些鉴定机构为了迎合委托法院/仲裁委或一方当事人的要求，对一些本不属于自己鉴定业务范围的事项进行鉴定，或者对本属于司法裁判权的事项进行判断。比如对在备案建设工程施工合同之外签署的补充协议的效力进行判断，显然是越俎代庖，进行了司法审判权的相关活动。实践中，审判人员由于专业知识的缺乏，认为所有工程资料都是和造价有关的东西，往往对当事人提交的工程资料一并交由鉴定机构，或者直接归纳争议焦点以委托书形式交给鉴定机构去鉴定，从而使鉴定过程脱离了诉讼程序，鉴定结论摇身一变也直接成了判决文书。这样超越职权作出的鉴定意见，显然不能作为定案的证据。
3.司法鉴定机构适用鉴定依据不合法
尊重当事人约定原则是司法鉴定最首要的鉴定规则和行业惯例，但实践中，很多的鉴定机构对当事人的合法约定视而不见，背离当事人真实意思表示，在当事人对合同约定的工程造价发生争议时，单纯采用专业技术方法对工程造价进行鉴定。其所作出的鉴定结论往往失真和失衡，不能反映当事人原本的意愿。
4.根据未经质证确定的证据材料作出鉴定
部分裁判人员在处理工程造价争议案件时，仅以系争事项涉及专业性技术问题，或当事人对合同价格条款有争议作为理由，不经对合同条件和相关证据进行质证或审查，就要求当事人委托或由法院指定专门鉴定机构进行工程造价“鉴定”，并以这种“鉴定结论”作为确工程造价的主要依据。鉴定依据的相关证据被不予采信，相关的鉴定结论就会受到动摇，就不能作为定案的证据。
5.鉴定机构代替法官决定诉讼证据的适用与否
按照诉讼原理，只有审判人员才有证据适用与否的决定权。但在直接由鉴定机构对工程造价争议进行鉴定的情况下，与工程造价有关的合同条款及证据的取舍，鉴定机构往往自行决定。鉴定机构在进行工程造价鉴定时，遵循的是适用专业技术规则的原则，而对合同条件和证据的适用与否，鉴定机构不负有法定的审查或判断义务，也没有相应的权利。因此，相应得出的鉴定结论就脱离案件的基本事实。
6.鉴定方法选择不正确
受委托的鉴定机构采用不符合工程造价鉴定要求的方法进行鉴定，如以资产评估形式出具工程造价鉴定结论。这样的鉴定结论，显然不能达到作为第三方专业证据的效果。
三、司法实务中对工程造价司法鉴定意见进行审查的建议
针对司法实践中鉴定的频繁和问题的突出，作为司法实务人员，尤其是执业律师，可以从以下方面对鉴定机构出具的鉴定报告进行审查，审查是否合法，是否可以作为定案的证据，以维护当事人的合法权益。
第一，明确鉴定意见只是证据之一，对其需要进行质证。
司法鉴定的实质是无利害关系第三方出具的专业证据，需要经过裁判过程的认证才能成为定案的依据。所以，对鉴定机构出具的鉴定意见，可以也需要及时提出意见，进行质证。
第二，审查是否需要鉴定。
并不是所有的涉及工程造价的问题都需要鉴定，在以下几种情况下，承包人不应当或不必提出鉴定申请。
1.当事人约定按照固定价结算工程价款。
《司法解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。该条的立法本意为，固定价合同不需要通过鉴定就可以确定工程价款。承包人和发包人在履行建设工程施工合同过程中，如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应该按照合同约定的包干总价结算工程款，而不应当再行鉴定。例外情况是，未履行完毕便终止的固定总价合同或平米单价包干合同结算纠纷，需要进行鉴定。
2.双方形成合法有效的结算。
合法有效的结算书是工程造价的最终结论，承发包双方一旦形成结算，即意味着双方对工程造价形成一致意见，承包人只能够依据结算书主张工程款。除非存在合同法规定的可撤销和无效的情形。
3.承发包双方明确约定了默认条款。
《司法解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
上述承包人不应当或不必提出鉴定申请的三种情形在司法实践中大量存在，然而少数审判人员由于对专业施工案件和相关法律的不了解，主动或者根据当事人申请即委托鉴定，既浪费了诉讼资源，给当事人增加了不必要的负担，也往往造成错判。
第三，审查是否需要全部鉴定。
《司法解释》第二十三条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。
如果双方当事人对部分案件事实并无争议，只对其中的钢筋含量、水电安装、签证部分有争议，双方也未请求对全部事实要求鉴定，而仲裁机构和法院委托鉴定机构对全部事实进行鉴定，显然是增加当事人的负担，作出的此鉴定意见也不应成为定案依据。
第四，审查鉴定机构的选定程序。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条的规定，审查鉴定机构的选定是否为当事人双方协商选定，如果是审判机关指定的，是否是在当事人协商不成的情况下进行的。如果审判机构未经当事人协商同意，便径行委托鉴定，这样的操作就是违规的。
第五，审查鉴定事项是否在鉴定机构的业务范围内，鉴定机关、鉴定人员是否具有鉴定的主体资格。
2000年3月1日建设部颁布施行的《工程造价咨询单位管理办法》规定，工程造价咨询单位应当取得《工程造价咨询单位资质证书》，并在资质证书核定的范围内从事工程造价咨询业务。即工程造价咨询业实行执业资格准入制度。因此，接受人民法院委托的工程造价鉴定事项，必须是持有工程造价咨询资质，具有从事工程造价鉴定业务的人员的专门中介机构。如果鉴定机构鉴定的事项并不在其业务范围内，或者鉴定机构或鉴定人员不具有相应的资质，相应的鉴定结论当然也不能作为定案的证据。
第六，审查送检的材料是否经过举证质证和认证采信。
鉴定机构更是越俎代庖，甚至担任起审判员的角色，直接发表对工程资料证明效力的看法。而错误的鉴定结论，又往往成为审判人员的借口，称“审判结果是根据鉴定结论作出的，我们不是专业人员，只能够参照鉴定结论断案。”
审查送鉴的材料应当经过庭审的证据交换和举证质证，审判机关审核认定的证据才能作为鉴定的依据。如果不进行鉴定前的举证质证和认证采信，一旦鉴定结论所依据的主要证据在质证中被否定，该鉴定结论也就是不能成立。
第七，审查鉴定依据是否正确
实践中，由于市场交易主体的不对称，承发包关系不对等，发包人和承包人在承包合同里约定的工程类别和取费标准往往要低于实际的工程规模和承包人的取费等级标准，发包人甚至利用优势地位选用更低的工程定额年度核算造价。该约定虽然有悖于平等竞争的市场交易规则，但其只要没有背离招投标文件的实质性内容，也是合法有效，应依法信守。《司法解释》第十六条规定亦对此有明确规定。但实践中，很多的鉴定机构对当事人的合法约定视而不见，背离当事人真实意思表示，想当然的径行鉴定必然导致鉴定结论的失衡和失真。因此，在代理案件中，需要认真审查当事人签订的合同，并结合当事人的主张及陈述，正确理解合同双方当事人的真实意思，严格保护合同中约定的内容，审查鉴定机构作出价格鉴定的依据是否正确。
第八，对鉴定结论，可以要求鉴定人员出庭质证。
出庭质证是鉴定人的基本义务，在庭审过程中，对鉴定报告有异议的，可以要求鉴定人出庭对形成鉴定结论的事实依据和法律、法规、规范依据予以说明。经质证后，鉴定结论存在问题的，可以建议法庭不予采信;对在庭审中出现新的鉴定证据、或审判机关认定证据效力与鉴定人不一致的，可以要求委托法院/仲裁委要求其按法庭认定效力重新鉴定。
第九，如果在举证期限内申请鉴定或完成举证困难，可以通过适当程序延长举证期限，再进行申请鉴定。
由于施工案件的专业性和特殊性，司法实践中，被告往往提出延长举证期限或申请追加当事人，而原告超过原举证期限才提出鉴定申请。如果在举证期限内申请鉴定或完成举证困难，可以通过申请延长举证期限或者申请追加当事人，提出管辖权异议等方式，延长举证期限，再进行申请鉴定。
作者：李树侠律师
