浅析建设工程造价鉴定-创信工程咨询股份有限公司

浅析建设工程造价鉴定

引言
在建筑工程承包合同纠纷的诉讼中，对系争建设工程的造价作出裁判，是人民法院审理此类案件必须要解决的诉讼实体事项。由于工程造价的计算具有高度专业性的特点，建筑律师法官在进行证据审查时，需要借助专门机构采用经济学或工程技术学的方法，确定当事人在建设工程造价问题上的争议。因此，对有争议的工程造价进行技术性的鉴定或审价，就成为诉讼实务中法官处理此类案件必不可少的证据审查手段。在我国现行建设工程造价鉴定地方法规和部门鉴定规章中确定的建设工程造价鉴定原则很多，就建设工程造价鉴定而言，其中独立性原则当为建设工程造价鉴定基础。笔者以为，探索该原则的内涵及实施要求，加强对该原则之外的契约性原则的认识和把握，对建设工程造价鉴定实践活动及证据审查活动均有重要的现实意义。
一、建设工程造价鉴定独立性价值之辨析
从根本上实现司法审判活动的程序正义是现代法治理念下司法公正不断追求的目标，在建设工程施工合同纠纷案件中，建设工程造价鉴定独立于司法审判活动则显得尤为重要。建设工程造价鉴定的法律价值主要在于其相对独立于诉讼活动，而又是建设工程纠纷得以公正裁判的基础，造价鉴定活动的独立性是司法公正对鉴定活动最根本和最首要的要求，因为司法公正最基本的标准就是严格依程序要求行使司法权，而造价鉴定活动的独立性能够保证鉴定人员依据法律法规对工程造价进行鉴定而不受其他因素的影响。
建设工程造价鉴定的独立性是由司法鉴定本身的性质决定的，这从司法鉴定的概念就可见一斑。关于司法鉴定的概念法学界的定义较多，如邹明理教授认为：“司法鉴定是在诉讼过程中对于案件中的某些专门性的问题，按诉讼法的规定，经当事人申请．司法机关决定，或司法机关主动决定，指派、聘请具有专门知识的鉴定人．运用科学技术手段，对专门性问题作出判断结论的一种核实证据的活动。”而何家弘教授认为“司法鉴定是指在诉讼过程中对于案件中的某些专门性的问题，由司法机关指派或者当事人委托，聘请具有专门知识的人对专门性问题作出判断的一种活动。”在我国一些地方的关于司法鉴定的立法中，也可见到对司法鉴定的定义，如《河北省司法鉴定管理条例》第2条规定，“本条例所称司法鉴定．是指司法鉴定机构和鉴定人运用专门知识或技能，对诉讼活动涉及的专门性问题进行科学检验、鉴别、分析和判断的活动。”笔者认为，所谓“判断活动”正体现了司法鉴定的根本性质。司法鉴定究其本质而言正是一种判断活动，鉴定人鉴定的过程也就是其进行判断的过程。司法鉴定独立性的理论基础．正是源自于其是一种判断活动。既然是一种判断活动，那么其最重要的价值追求必然是保证判断结论的公正性。如果鉴定人自身或其利益牵涉于案件之中，人性的弱点就会使他难以客观地进行判断。因此，鉴定人的中立性是程序正义的必然要求。这种中立性的要求反映到司法鉴定的理论上，首要的便是司法鉴定的独立性原则。
然而，建设工程造价鉴定的独立性只是相对审判活动而言，其与诉讼纠纷当事人之间的关系并非完全“独立”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号，以下简称《解释》）第十六条第一款关于“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，体现了另外一个鉴定原则，及建设工程造价的契约性原则，但它并不违背建设工程造价鉴定的法律价值，相反，该原则与独立性法律价值有效结合更能彰显鉴定结论的公正性和公平性。因为，建设工程承包合同纠纷诉讼中的工程造价鉴定，是法官对当事人主张的事实和证据，依照程序法的规定进行司法审查的主要内容。受合同法律关系的制约，工程造价争议首先是一个合同问题。即合同造价是当事人经过利害权衡、竞价磋商等博弈方式所达成的特定的交易价格，而不是某一合同交易客体的市场平均价格或公允价格。这是是市场经济制度下维护公正与效率所应遵循的司法原则。因此，只要不是出现法定的不能或无法适用合同价格条款的情形，诉讼中的工程造价争议鉴定，就应当兼顾当事人双方的合同约定，但其独立性法律价值依然是第一位的。
二、当前诉讼中建设工程造价鉴定存在的问题
司法实践中的建设工程造价鉴定存在的问题主要体现在以下三各方面：一是鉴定机构代替法官决定诉讼证据的适用与否。按照诉讼逻辑和法理，只有法官才有证据适用与否的决定权。但在直接由鉴定机构对工程造价争议进行“鉴定”的情况下，与工程造价有关的合同条款及证据的取舍，实际上是由鉴定机构决定的。出于职业习惯，鉴定机构在进行工程造价鉴定时，遵循的是适用专业技术规则的原则。而对合同条件和证据的适用与否，鉴定机构不负有法定的审查或判断义务。因此，这就时常导致“鉴定结论”脱离合同约定价格的条件，从而违反了工程造价鉴定的契约性原则。二是中介机构的“鉴定结论”不被当事人接受或无法进行“鉴定”。由于法官没有事先对合同规定的价格条件和相关证据作出裁决，中介机构仅依据专业技术规则对工程造价进行“鉴定”，当事人认为不符合当初合同约定的价格条件，从而不接受“鉴定结论”。或者当事人在工程造价有关的合同条件和证据上存在分歧，使中介机构无法确定造价鉴定的依据，从而妨碍了工程造价鉴定的契约性原则的实现。因此，法官有责任使与工程造价争议有关的合同和证据，在委托鉴定机构进行鉴定之前首先得到全面的审查，并以此作为确定工程造价的依据。鉴定机构在进行工程造价鉴定时，仅限于对工程造价计算有关的技术性问题及其对价格条款适用的影响进行鉴别。而对于合同价格条款的有效性和相关证据的形式审查，只能属于审判机关的职权。否则，就会导致工程造价鉴定结论背离契约性原则，从而影响诉讼裁判结果的公正性和合法性。三是建设工程造价鉴定的计价依据或标准问题。在诉讼中对有争议的工程造价进行鉴定，首先要解决的是采用的计价方法或计价标准问题。实务中，我国各类专业鉴定机构采用的工程造价鉴定方法，是国家建设行政主管部颁行的《全国统一建筑安装工程定额》，《全国统一建筑安装工程工程量计算规则》及全国各级行政区域建设行政和价格主管部门编制的相关定额标准。这是一整套在计划经济条件下形成的用于确定行业劳动生产率的官方价格指标体系。显然，现行的司法实践中，这种行业统一定额不是强制性规范而是任意性规范的观点，已经得到普遍的认可。因此，在要素价格和建筑业普遍实行市场竞价的条件下，当事人在合同中约定的价格条件应当与合同法律关系本身一样，受到司法上的保护和尊重。在合同关系依法成立的情况下，只有当事人在合同中明确约定采用行业统一定额作为价格条件，或者价格条件约定不明，并且也没有其他可以确定工程造价的合同依据时，才可以套用行业统一定额来作为工程造价鉴定的依据。按照工程造价鉴定的契约性原则，合同约定的价格条件应当是工程造价鉴定的基本依据。因此，《解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”;第二十三条规定：“　当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”。最高法院的上述规定无疑体现了工程造价鉴定的契约性原则。因此，单纯依靠工程造价鉴定结论处理建设工程合同纠纷，并不能够体现合同公正和当事人的意愿，这在司法实践中应当给予充分的注意。
三、诉讼中建设工程造价鉴定程序的完善
首先，关于鉴材证据审查及当事人的举证权利问题。鉴定资料是证明当事人权利、义务的主要证据，是鉴定主要依据。选定鉴定机构、鉴定人后，法院应限定当事人在一定期限内一次性提交鉴定资料，然后组织双方当事人对鉴定资料进行质证，法院依据双方当事人的质证意见对鉴定资料进行审核认定。在鉴定资料质证、认证后，法院才将鉴定资料以及法院的认证意见一并移送给鉴定机构、鉴定人。未经法院确认的证据材料鉴定单位、鉴定人不能作为鉴定依据。对证据的认证是司法行为，鉴定人无权就此判断。法院应组织双方当事人和鉴定人对争议工程进行现场勘验，对工程项目应作设计图纸与实际施工逐一核对，并作好记录，尤其是存在增减工程项目，更应如此。申请鉴定是当事人应有的举证权利，是一种基本诉讼权利。法院在审理纠纷时应充分保护当事人的诉讼权利，保障诉讼程序公正、合法。然而，并不是只要当事人在举证期限内提出工程造价鉴定申请，法院就一概委托鉴定。鉴定与否决定权在法院，法官不能放弃鉴定必要性审查，否则造成案件不必要拖延和增加诉讼成本，还有可能出现否定当事人有效约定和结算，影响实体公正。
其次，关于当事人合同约定的司法保障问题。法院委托的建设工程造价鉴定是司法鉴定一种，要求鉴定机构和鉴定人具备相关的鉴定资格，并有经省级人民政府司法行政部门核准。司法鉴定实行鉴定人负责制度，鉴定人应在鉴定报告上签名或盖章。因此，法院委托鉴定机构从事工程造价鉴定时，应审查鉴定机构和鉴定人是否具备相关资格，工程造价鉴定报告作出后，法院应审查是否附有相关资格证明以及鉴定人有否签名或盖章。法院同意当事人工程造价申请后，应尽可能由双方当事人协商确定有资格的鉴定机构、鉴定人。协商不成的才由法院指定，法院指定鉴定机构、鉴定人后，应征询双方当事人是否对鉴定机构、鉴定人申请回避。
再次，计价依据及计算标准确定问题。法院委托鉴定机构对工程造价实施鉴定，目的是为了让鉴定机构利用其专业知识协助法院确定工程价款，但并不是让鉴定机构替法院确认案件事实，鉴定机构只就法院委托的事项应用其专业知识向法院提供鉴定报告。因此法院委托时除应尽可能明确鉴定的范围和目的外，还应立足合同的约定，明确计算工程款的方法和单价。对于当事人已约定的单价或计算方法应当作为鉴定的依据，鉴定单位不能撇开合同另行以定额作计算标准或以其它计算方法结算。这有违当事人的约定和违背公平原则，不论合同有效或是合同无效经骏工验收合格，均应依照或参照合同确定工程价款。就算合同部分未约定单价，鉴定机构也应参照有约定单价与定额的浮动比例幅度作适当调整。
当然，法院作为审判机构，必须对鉴定报告进行必要性的审查。法院对工程造价报告在适用前应进行形式审查和实质审查。形式审查主要针对鉴定结论的形式要件的合法性进行审查，如鉴定机构、鉴定人是否具备鉴定资格，鉴定程序有否违法，是否违反回避，鉴定单位、鉴定人有否签名盖章等。实质审查主要是针对鉴定结论的依据是否充分，如推理是否科学、公正等进行实质审查。法官必须正确对待鉴定结论，鉴定单位、鉴定人出具的鉴定报告只不过是帮助法官查明事实，只是起证据作用，法官不能将鉴定报告当作案件事实。法官应牢记“鉴定结论不过是认定案件事实的证据之一，而不是唯一的证据，必须与其他证据相印证，综合分析，才能作出正确的判断。”
四、结语
综上，随着我国房地产及城市基础设施建设规模的迅猛发展，建设工程施工合同纠纷越来越多，特别是以建设工程价结算纠纷作为主要诉因引发的案件，呈逐年上升趋势。一项建设工程，动辄数千万、数亿元。一旦发生合同纠纷，建设工程造价往往是矛盾的焦点。针对当前鉴定机构与审判机构事实认定权限划分不明、法律制度层面缺乏对鉴定机构的管理和评价机制、“以审代判”现象时有发生等现象，司法实践中应严格把握法律之内涵，将鉴定机构的独立性、当事人合同的契约性及证据审查的程序性有机结合，维护司法公正。

作者：邵长才

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