从造价鉴定申请看施工单位对工程款数额的举证责任
从造价鉴定申请看施工单位对工程款数额的举证责任
在承包人索要工程款的建设工程施工合同纠纷案件中，工程造价是原被告双方必须面对的争议焦点。如果合同约定了固定价格，但施工过程中发生了工程变更等情形，导致合同价格与实际工程造价可能存在偏差，双方未能就结算金额达成一致意见。则是否需要提请造价鉴定？提起造价鉴定申请的义务人又是谁，即如果双方都未提请鉴定，应当由谁承担不利后果？
【关键词】
造价鉴定；举证责任；固定价结算
近日，笔者代理发包人（被告）的某工程款纠纷案件中，承包人（原告）依据固定总价主张的工程款尾款支付请求未获法院支持。该案的代理过程中，关于固定总价是否一定经过结算，以及造价鉴定与举证责任的关系等问题，曾引发了笔者的深入思考，现将办案心得整理出来，征求业内人士的点评。
【案情简述】
2012年10月，原告承包人与被告发包人签订幕墙施工合同，约定本合同包干总价人民币×××万元，质量标准合格。工程顺利完工并验收合格，承包人认为应当按照合同约定的包干价计算工程款，并据此向发包人主张合同价款和已付工程款之间的差额。发包人提出承包人施工过程中擅自变更工程材料导致工程造价严重偏离包干总价，主张按实结算。双方就结算无法达成一致，承包人向法院提起诉讼。审理过程中，法官就是否造价鉴定征求双方意见，承包人明确拒绝。最终，法院认为涉案工程所用材料与合同约定材料不同，双方应当重新确定造价，但双方未就变更后的工程造价达成一致且承包人拒绝申请对工程价款进行鉴定，因此判定承包人承担证据不能的后果并驳回其诉讼请求。
【分析研判】
本案中关于造价鉴定申请的问题，实际上涉及举证责任的分配问题。从证据学上讲，造价司法鉴定所作出的鉴定意见属于证据的一种，申请鉴定属于当事人举证责任的范畴。除个别情况外，人民法院一般不能依职权委托鉴定，在当事人申请的情况下才委托鉴定机构鉴定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出……对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定意见予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”从该条的措辞来看，鉴定申请应当由负有举证责任的当事人提出。若负有举证责任的当事人不申请，则应当承担举证不能的法律后果。
造价鉴定应当适用举证责任的一般规则。根据《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，即“谁主张，谁举证”。《证据规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”在民事合同法律关系中，当事人的举证责任与其合同义务相挂钩。
一般而言，承担合同义务的一方当事人负有证明合同义务已经履行的举证责任。然而，当事人的举证责任分配处于一个动态过程，当一方当事人提供的证据能够充分证明其主张时，举证责任就转移到对方当事人，由对方当事人提供相反的证据证明其反驳主张；对方当事人提供了充分反驳证据后，举证责任又转移到前一方当事人，由前一方当事人针对反驳证据提供其他证据对反驳证据进行反驳。而在当事人举证不能或举证不足时，一般不发生举证责任的转移问题。
本案中，承包人主张按固定总价支付工程款，并提供了约定有固定总价计价方式的施工合同，应当视为已经完成了初次举证。发包人举出承包人的报价工程量清单与实际验收的工程量清单，证明工程所用材料与合同约定材料不同，则工程造价处于不确定状态。对变更后的工程造价，主张工程款的承包人负有继续举证的责任。此时承包人可能进行的举证有两种，一是双方曾就变更工程的造价重新进行了确认；二是向法院申请造价鉴定，以此证明工程造价。承包人既无法证明双方重新确认了工程造价，又拒绝申请鉴定，应当承担举证不能的后果。
【实务延伸】
在笔者代理的另外一起建设工程合同纠纷案件中，同样也是固定总价合同，合同约定了结算程序，但实际并未发生工程变更。法院认定在《照明合同》已约定包干总价且无证据证明有变更施工的情况下，承包人得以按照合同总价款与已支付工程款的差额要求发包人支付剩余工程款，而无需结算重新确定工程造价。
因此，本案代理过程中，就固定价合同能否申请造价鉴定，以及由哪一方申请的问题，曾引发了我们的深入思考。最终，基于案件实际考虑，我们选择引导法官确定由承包人申请鉴定的诉讼策略。关于类似案件的代理，我们也从承包人角度进行了提出了相关建议。
一、首先，承包人应当破除固定价工程无需鉴定的固有观念
对于工程款纠纷案件，工程款数额的高低与对应的工程造价直接相关，在工程造价出现不能确定的情况下，即有必要进行工程造价鉴定。《最高院施工合同司法解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”根据上述规定，“固定价不予鉴定”是确定工程造价的一个重要原则，但有原则必有例外。
在理解这一项鉴定中的重要规定时，需先明确固定价格合同的涵义，根据99版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第23条第2款：“固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费的计算方法。在约定的风险范围内的合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款的调整方式，应当在专用条款内约定。”在固定价合同下，如果在合同履行过程中，没有发生合同变更等情况导致工程量变化，就应该按照合同约定的包干总价结算。如果一方提出工程造价鉴定，法院依法不应予以支持。但原合同承包范围之外、设计变更、签证、索赔等情况导致工程量变化的，均可能需要通过鉴定来确定工程价款。
如发生当事人约定风险范围之外的设计变更，根据《最高院施工合同司法解释》第16条第2款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”另外，当事人约定按照固定单价结算工程价款的，若双方对工程量存在争议的，一方仍可请求对争议工程量进行鉴定[中铁十五局集团有限公司成都分公司与福建省华峰建设发展有限公司建筑工程施工合同纠纷——（2014）民申字第362号]。
除此之外，如果发生重大变动导致当事人利益失衡，法院还会适用公平原则来调整。固定价合同还可能会因市场环境和生产要素等影响，产生一定的风险。因此，建议当事人选择固定价确定合同价款时，要对市场环境、价格变化、成本核算等作全面考虑，公平确定合同价格，同时对承包范围、风险范围等作明确约定，以减少风险和纠纷。
二、鉴定程序启动前应当就计价方法或计价标准进行明确
在诉讼中对有争议的工程造价进行鉴定，首先要解决的是采用的计价方法或计价标准问题。另外，工程造价司法鉴定涉及众多的证据审核认定问题以及法律适用问题，需要通过法院行使审判权予以确定，才能保证鉴定意见的客观公正。
《建设工程司法解释》第十六条规定，合同结算价款有约定从约定，没有约定的按照工程当地建设行政主管部门公布的计价方法和计价标准进行结算，而这也是工程造价司法鉴定的依据。但在合同约定不明、存在黑白合同、施工合同解除等特殊情况下，关于鉴定所依据的计价方法和计价标准就存在争议。为防止鉴定机构采用不利于己方的错误鉴定方法，产生“以鉴代审”的实际后果，在鉴定程序启动前，有必要请求法院事先明确鉴定机构应当采用的计价方法或计价标准。而法官也有责任使与工程造价争议有关的合同和证据，在委托鉴定机构进行鉴定之前首先得到全面的审查，并以此作为确定工程造价的依据。
在笔者代理的某填筑工程纠纷案件中，承发包双方就工程的实际造价有重大分歧，结算所依据的工程量计算方式存在重大分歧，无法达成结算。发包人认为应当按照施工图纸计算的填筑工程量乘以招标文件规定的沉降系数，承包人认为应当采用经过实际观测的沉降值。双方就鉴定程序并无异议，但在启动鉴定程序前。我方提出应首先明确争议工程量的计算方式，即工程量的鉴定依据。在法院通过先行裁决确定了工程量的计算方法后，本案的未来走向也就明朗。
三、必要时可事先单方委托鉴定并作为证据提交
根据前述分析，申请鉴定实质上属于当事人的举证行为。根据《民事诉讼法》第六十三条规定的八种证据形式，鉴定意见是法定证据形式的一种，至于是单方委托的鉴定、双方共同委托的鉴定，还是法院依职权委托的鉴定，则在所不问。可见在立法上，并未否定单方委托鉴定意见的证据效力。因此，基于预判争议结果、提高办案效率等因素，当事人也有权在诉讼程序开始前自行委托鉴定并将鉴定意见作为起诉或应诉的基本证据。
虽然，单方委托的鉴定意见符合证据形式，原则上也可以作为证据提交法庭但需要经过双方质证，经法院审核确定其证据效力。《证据规定》第二十八条的规定：“当事人自行委托鉴定部门作出的鉴定，另一方当事人有足以反驳的证据证明其鉴定确有错误，申请重新鉴定的，人民法院应当准许。”原则上，不能轻易否认单方委托的鉴定意见效力，无充分理由也不可随意启动重新鉴定程序，防止诉讼拖延，以符合司法经济性原则。
司法实践中，对于争议一方单方委托的鉴定单位作出的鉴定结论，其依据的鉴定材料经法院质证确认，计算分析方式符合法律规定，鉴定机构及其人员已取得司法鉴定资质的，如争议另一方无证据推翻亦不申请重新鉴定的，可以作为工程造价的认定依据[山东新天宇建设安装有限公司与抚顺市金永建材有限公司等建设工程设计合同纠纷上诉案——(2014)辽民一终字第00003号中建六局五公司与简称燕宇公司建设工程施工合同纠纷案——（2014）民申字第1459号]。承包人单方委托鉴定，发包人不予认可的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，不应简单否定其效力。单方委托的鉴定意见即视为初步完成了举证责任，发包人如不提交反驳证据，也不申请鉴定，应当承担举证不能的不利后果。
