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建筑工程质量与造价鉴定应注意的几个原则

建筑工程质量与造价鉴定应注意的几个原则

建筑工程质量司法鉴定是指在建筑工程诉讼过程中,人民法院依职权或应当事人及其它诉讼参与人的请求,委托依法取得建筑工程质量司法鉴定许可证的司法鉴定机构中的司法鉴定人(取得司法鉴定人职业资格和执业证书者)依法运用建筑工程结构知识和技能,对建筑工程构件质量和施工安全等专门性问题进行科学鉴别和判定的活动。建筑工程造价(审价)鉴定是指在建筑工程诉讼过程中,人民法院依据职权或者应当事人及其诉讼参与人的申请,委托工程造价司法鉴定机构中的司法鉴定人员,依据专门知识对建筑工程诉讼案件中所涉及的造价纠纷进行分析、研究、鉴别并作出结论的活动。
近几年,随着建筑工程诉讼案件的不断增多,标的也越来越大,要求对建筑工程质量或造价问题进行鉴定的案例也逐渐增多。我国《民事诉讼法》第12条规定:“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门进行鉴定。”最高人民法院于2002年4月1日施行的《关于民事诉讼证据的若干问题的规定》第25、26、27、28、29条对鉴定的申请、鉴定机构的确定、重新鉴定以及鉴定书的内容要求等作了具体规定。但是民事诉讼法的规定和最高人民法院的司法解释并没有关于工程质量和造价司法鉴定应遵循的基本原则规定,在此,笔者根据司法鉴定的客观要求,结合自己的执业实践,对建筑工程质量和造价司法鉴定应遵循的基本原则作一详细的介绍。鉴于不管是质量鉴定还是造价鉴定,均属于建筑工程案件中司法鉴定的范畴,二者有许多相同之处,故作者将质量鉴定和造价鉴定的基本原则合二为一。
一、证据原则
不管建筑工程质量鉴定报告还是建筑工程造价鉴定报告,其本身都属于证据的范畴,但这是所讲的证据原则并不是鉴定报告本身是证据问题,而是说鉴定报告本身也是重证据、重事实。证据原则在这里有几层含义:一是所有用于鉴定的材料均应经过证据交换和相应的质证程序。当事人对其鉴定主张所提交的证据均应填写资料目录,并附简要的证明作用说明,鉴定机关要听取对方当事人对证据的申辩意见。有时鉴定人可组织召开当事人会议,对争议鉴定证据进行相互交流意见,表明态度,鉴定人认为有必要时,也可以向当事人提问;二是鉴定机关认定的证据必须是法院认可的证据,如法院本身对些证据材料就没有认可,鉴定机关不应将其作为鉴定用资料,对一些基础资料在法院不认可的情况下,鉴定机关作为鉴定基础资料,所得出的鉴定报告恐怕连法院的关都过不了;三是鉴定机关要全面接受证据,鉴定人不应以不属工程资料或与鉴定内容无关的主观判断拒收证据资料,也不应在当事人提交证据时做出对效力判断的表示;四是鉴定机关本身也应做一些调查取证工作。鉴定工作主要是依据当事人提供的证据和其他案卷材料来进行的,但由于每个建筑工程都有其特殊性,所以对一些案件,特别是建筑工程质量纠纷案件,现场进行勘查取证也是必不可少的。
二、尊重合同约定原则
在建筑工程合同纠纷中,经常会遇到当事人在合同或者签证中的特别约定,有的约定是明显高于或低于定额计价标准或市场价格的,在发生争议后,当事人会提出要求撤销或改变原有约定,于是如何处理这些特别约定便成为鉴定人员的难题。根据《中华人民共和国合同法》诚实信用原则的规定及有关认定合同效力的有关司法解释,只要当事人的约定不违反国家法律和国务院行政法规的强制性规定,与法无悖,不管双方签订的合同或具体条款是否合理,鉴定人员均无权自行更改或否认当事人之间有效的合同或补充协议的约定内容,这就是建筑工程司法鉴定必须遵循的从约原则。
笔者曾遇到这样一个约定,原告为江苏某建筑公司,被告为上海市某房地产公司,被告工程由案外第三个所做,但最后的扫尾工程与原告签订《建筑工程承包合同》,原告、被告与原施工的第三人就扫尾工程移交原告施工事项签订了《某大厦扫尾工程移交书》,三方的签章均为某大厦项目部的公章。《移交书》中有以下约定:土建收尾工程量按施工形象进度划分为占总量的10%;室外系统配套土建工作全部;该工程的前阶段事实上是原告(原总承包合同的分包方)施工的,因此,整个竣工结算工作由原告进行。但原告、被告在进行竣工结算时,被告否认《移交书》的有效性,认为盖的是公司项目部的公章。后来鉴定机关在与法院沟通的情况下,法院明确肯定《移交书》是有效的,鉴定机关据此作出了造价鉴定报告,法院也据此作出了一审判决。这是典型的从约原则在建筑工程司法鉴定中的体现。
三、取舍原则
有些情况下,当事人提供的证据不够充足,或者因案情的复杂性和特殊性,致使建筑工程司法鉴定难以得出确定的结论时,鉴定人员应结合案情按不同的标准和计算方法,作为鉴定机关的意见提供当事人进一步举证,并根据证据能否成立给出不同的数据,让法院根据开庭和评议对鉴定结论进行取舍,这便是建筑工程司法鉴定的取舍原则。从另外角度讲,鉴定人不是审判人员,鉴定人只是针对建筑工程质量或工程造价的已有材料形成一份供审判人员裁判的证据,鉴定人不能取代审判法官,因此,在鉴定时如遇到需要定性方可判断或现有证据有矛盾难以作出确定判断时,鉴定人只能结合案情按不同的标准或计算方法,根据证据成立与否出具不同的结论供审判人员来选择。
但是在司法实践中,有的鉴定人员根据自己的意愿,径自认定一方违约,甚至认定合同无效,然后据此作出鉴定结论,这实质是上代行了审判权。比如说有的合同对价款结算让利作了明显过高的约定,能否按约计算,其决定权应由法庭裁判,鉴定人应提供是否按约定计价的两个数据供法庭判定,但有的鉴定人却自行选择了一种意见并据此作出结论。
四、合法原则
合法原则,是指涉及鉴定主体、鉴定方法、适用标准、鉴定材料的采集及其他鉴定活动都必须严格遵守国家有关法律、法规的规定,以确保鉴定结论的合法性。在工程造价鉴定中,通常是双方当事人对工程造价各执一词,究其原因,是当事人签订的合同对造价条款约定不明或意义相悖,当事人往往作出对自己有利的解释。这种情况下,对造价进行鉴定只能根据国家对建设工程计价的定额标准。在法院委托鉴定机关进行鉴定时,如委托法院已经对与鉴定有关的合同条款认定为合法的,鉴定人员应在法庭确定的合法性前提下进行鉴定;如法庭尚未确认合法性或有待庭审后确认的,鉴定人应在合法性尚未确认的情况下出具不同的结论供法庭酌情采集。涉及到具体的案件,笔者认为,鉴定人员在接受委托时可要求法院先行对鉴定所涉及的合同或有关鉴定材料给予是否合法有效的确认;尚不能作出确认的,鉴定人员则应在征求法院同意后在出具鉴定报告时,对合同是否有效出具两个不同的计价原则和鉴定结论,供法院在进一步庭审后根据合同是否合法有效后,选择一个鉴定结论作为判案的依据。笔者认为这样处理,作为鉴定人既解决了专门的技术问题,又避开了“以鉴代审”的嫌疑。
五、程序原则
建筑工程司法鉴定是建筑工程纠纷处理过程中一个重要的环节,诉讼活动本身是严格的,这也要求作为建筑工程案件处理中重要一环的建筑工程司法鉴定活动遵守严格的程序。一般来讲,建筑工程司法鉴定可分为四个阶段,第一个阶段为受理委托收集资料阶段;第二个阶段为现场勘测、计算、检测,提出初步鉴定阶段;第三个阶段为三方核对,申辩陈述阶段;第四个阶段为出具报告,庭审质证阶段。
在第一阶段中,由法院用书面形式委托,委托书中应包含受委托单位名称、委托事项、鉴定要求,并提供鉴定材料。鉴定材料主要有:1、宗卷。包括诉讼状、答辩状、庭审笔录等;2、合同文件。包括招标文件、投标文件、中标通知书、施工合同、补充协议、会议纪要;3、技术资料。包括施工图纸、图纸会审记录、设计变更、施工组织设计、隐蔽工程记录、技术核定单、现场签证等;5、其他与工程造价或质量有关的材料。第二个阶段提出司法鉴定的初步结果。这个阶段是鉴定最关键、最繁琐的阶段,鉴定人员要全面了解熟悉案情,对关鉴定材料要认真研究,了解当事人争议的焦点和委托方的鉴定要求,提出鉴定方案。鉴定方案要求鉴定机构的技术负责人批准后实施。在这个阶段还要做好案情调查和现象勘测工作,一是为了客观全面地了解案情;二是为了克服送材料的局限性,对一些不完整、表达不清,有矛盾的地方必须经双方当事人澄清。第三个阶段为核对、申辩陈述阶段。这个阶段的工作主要是协调、核对。当事人收到初步鉴定结果后,当事人应以书面形式提出对初步鉴定报告具体内容的异议,并对其异议主张提出证据,另一方则对异议进行申辩。对当事人的异议和申辩,鉴定人应坚持自己主持鉴定、尊重事实,认真核对,保证鉴定科学公正。第四个阶段为出具鉴定报告,出庭质证阶段。鉴定报告是建筑工程司法鉴定实施的最终结果,根据司法鉴定的有关要求,结合工程造价和工程质量的业务特点,建筑工程鉴定报告,必须概念清楚,观点明确、文字规范,内容详实。出庭质证是鉴定人的基本义务,在庭审过程中,针对当事人对鉴定报告的异议,鉴定人当庭出示形成鉴定结论的事实依据,法律、法规、规范,鉴定人回答质证时应合法准确、客观公正、重点突出、观点明确。
六、科学依据原则
就建筑工程质量司法鉴定来说,其是运用工程结构知识和技能以及质量检测技术去解决各种鉴定客体在司法活动中的证明作用,也就是对建筑工程质量进行科学鉴别和作出判定的过程。它要求鉴定人具有尊重科学、相信科学、依靠科学的素质,根据建筑工程专业技术理论、知识和方法,采用建筑土程质量检测技术方法和手段,严格按照中华人民共和国国家标准《建筑工程施工质量验收统一标准》(GB50300-2001)为核心的一系列国家强制性标准规范的要求,对具体的工程质量进行识别、比较、认定、判断,并得出科学的专业性结论。建筑工程是由各种结构体系从勘察、设计到施工的复杂过程来实现的特殊产品,其质量是由所包含的组成分部工程质量所决定的,如地基基础土程、砌体工程、混凝土工程、钢结构工程、木结构工程、屋面工程、地下防水工程、地面工程、装饰装修工程等。对于一个工程(如整幢房屋,整条道路、整座桥梁等)质量鉴定,依照建筑领域的国家一系列强制性标准规范中所涉及的标准规范进行科学鉴别和判定;如地基基础工程质量、混凝土工程质量,则分别根据《建筑地基基础工程施工质量验收规范》GR502O2-21102、《混凝土结构工程施工质量验收规范》61350204 2002,对勘察、检测数据进行分析后作出科学鉴别和判定。在建筑工程造价鉴定中,对定额的选择、工期的核定、市场因素的考虑,也应坚持科学原则,有理有据。比如说,在使用定额作为标准进行造价鉴定时,直接费、间接费均不能出现漏项,对外地工程进行鉴定时,要注意各地定额的不同之处等等。总之,不管是质量鉴定还是造价鉴定,其所使用的技术标准及鉴定依据均应当是科学有据的,而不能仅凭鉴定人员的主观臆断。

建筑工程司法鉴定是一项服务于司法活动的复杂、辛苦的工作,它不但涉及各类型工程结构、工程质量、工程造价、各类定额、工程地质、工程质量检测方法,而且还要运用各类相关的法律、法规、工程技术标准规范,同时还要进行细致的科学分析,并且还要排除各种干扰因素。但笔者相信,只要鉴定机构始终遵循上述基本原则,就一定能够得出一个科学、客观、公正的鉴定结论。

来源:上海市建纬律师事务所




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