诉讼中的工程造价鉴定问题——评《建工司法解释二》（征求意见稿）第十九条和第二十条｜建工衔评
诉讼中的工程造价鉴定问题——评《建工司法解释二》（征求意见稿）第十九条和第二十条｜建工衔评
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿）（下称《建工司法解释二》（征求意见稿））第十九条至第二十三条涉及施工合同纠纷处理中工程造价鉴定的裁判规则，但规则内容略显粗糙，主要表现在：对于诉前当事人就工程价款结算达成合意的多样性未作区分；对于诉前鉴定活动与诉中司法鉴定活动的性质差异未予关注；对于二审诉讼中当事人申请鉴定的规定存在歧义；对于诉讼中法院委托鉴定时司法权行使与当事人举证义务的界面划分不清晰等。本文试图就上述问题分别进行探讨，并提出相应的修改建议。
一、关于《征求意见稿》第十九条
《征求意见稿》第十九条条文如下：
当事人双方在提起诉讼前已经对工程价款结算形成有效合意，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。
实务中当事人在纠纷诉讼之前就工程价款结算达成合意通常有两种情形：一是明确就涉案工程的全部最终结算价款达成合意；二是仅就涉案工程的部分结算价款达成合意，或者未明确就全部最终结算价款达成合意。在第一种情形下，诉讼中一方当事人再提出对涉案工程造价的鉴定，应当视为违反诉前当事人之间就工程最终结算业已形成的约定，人民法院不予准许，当无疑问。但是在第二种情形下，当事人并未放弃就尚未达成合意的或者遗漏的工程其他部分造价继续主张结算的权利，应当一般性地准许当事人以包括申请鉴定在内的合理方式继续完成该部分造价的确定。
为此，本文建议，《征求意见稿》第十九条修改为：
当事人双方在提起诉讼前已经对约定结算范围的工程价款结算形成有效合意 ，诉讼中一方当事人申请对该范围内工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。
二、关于《征求意见稿》第二十条
《征求意见稿》第二十条条文如下：
当事人在提起诉讼前，共同委托的鉴定人已经对建设工程造价出具鉴定意见，诉讼中一方当事人申请重新鉴定的，不予准许。但当事人有证据证明鉴定意见具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形，且不能通过该条第二款规定方法解决的除外。
（一）关于诉前鉴定的鉴定人资格
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《民事证据规定》）第二十七条第一款规定了四种情形[1]：其中第一种情形是，“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格”，因此，《征求意见稿》第二十条实质上要求诉前纠纷当事人共同委托的鉴定人（鉴定单位和鉴定人员）均具备与诉讼中司法鉴定人的同等鉴定资格，疑似将诉前当事人合意委托的民事委托行为与诉讼中人民法院作为委托人的因行使司法公权而进行的司法鉴定活动简单等同，既缺乏法律依据，也缺少法理依据。
首先，《民事诉讼法》第七十六条[2] 有关“当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人”的规定，仅针对诉讼中双方当事人协商的情形，并非对诉讼前双方当事人协商确定鉴定人的资格要求。
其次，施工合同纠纷提起诉讼之前，纠纷当事人之间就工程价款结算进行的任何磋商、核对、确认行为均属于商事主体之间的私行为和商事行为，即便其中包括当事人共同委托第三人对工程造价进行审核，亦应认定为第三人受托完成当事人之间的结算事项的民事委托行为。此时，对于受托人的资格身份限制应当基于委托人的意愿，如果纠纷双方当事人共同作为委托人，也只需基于共同委托人之间的合意。工程价款结算纠纷产生之后，当事人提起诉讼之前，当事人之间既可以就争议事项自行协商解决，也可以委托第三方协助解决，该第三方既可以是争议当事人信任的机构（如专业机构、行业组织），也可以是自然人（如合同事先约定或者争议发生后合意聘请的行业专家，或者相当于争端解决机制ADR中的调解员），上述机构或者自然人当然不排除可以是具有工程审价资格和能力的审价机构或审价人员。在当事人意思自主的范畴内，当事人各方共同委托特定第三方鉴定的行为本身，就包含了对该第三方鉴定资格和能力的初步认可。当事人一方如果对于诉前共同委托的第三方做出的造价审核结果持有异议，通常应当基于该结果形成的鉴定程序、依据提出，此时如对该第三方的鉴定主体资格再提出质疑，应当属于该质疑人对其自身事先同意由该第三方作为鉴定人的意思表示的否定，构成反言。除非质疑人在委托时对鉴定人提出了资质资格要求，而该第三方实际上不具备且质疑人并不知晓，上述反言应被禁止。
最后，全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》和国务院行政法规《司法鉴定机构登记管理办法》仅对四类鉴定事项（法医类、物证类、声像资料，以及由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项）的鉴定机构和人员实行司法鉴定资格资质登记管理制度，而工程造价鉴定至今不在其列。司法实务中，法律、行政法规乃至司法解释亦未规定工程造价机构和人员的司法鉴定资格，司法部及全国大部分省市自治区司法行政机关亦未就工程造价机构和人员核发司法鉴定的资格资质。具体案件需造价鉴定时，确定鉴定机构采取的方法通常是：各地高级法院提供鉴定机构（不含鉴定人员）入库名单，由当事人在入库名单中合意选择或者随机抽取。而进入各地高级法院鉴定机构备选库名单的机构被推定为具有诉讼中工程造价鉴定的司法鉴定资格。因此，如果要求争议当事人诉前共同委托的工程造价审核机构具有司法鉴定资格，实务中的结果只能是当事人在各地高级法院的鉴定机构备选名单中选择，而工程造价审核人员则由中选的鉴定机构自行配备。尽管一般而言，鉴定机构会指派具有工程造价师技术资质的人员担任工程造价审核工作，但工程造价师资质并非《民事证据规定》第二十七条第一款第（一）项所称的司法鉴定人员资格要求。
（二）关于诉前鉴定的鉴定程序和鉴定依据
《民事证据规定》第二十七条第一款规定的人民法院对于诉讼中已经做出的司法鉴定意见应予准许重新鉴定的情形，除鉴定人不具备相应鉴定资格之外，还包括鉴定程序严重违法和鉴定依据明显不足。对于当事人诉前共同委托的鉴定人做出的工程造价鉴定意见，如果存在鉴定程序违法、鉴定依据不足等瑕疵情形，该鉴定意见的证明力将被不同程度地削弱。但是对其采信或者不采信的审查标准是否应与对诉讼中做出的司法鉴定意见的审查标准完全一致，亦值得探讨。
笔者认为，对于诉讼中的司法鉴定意见的可采性审查，应当考虑其鉴定活动属于司法公权（基于法院委托以及鉴定机构鉴定人资格要求的法定性）而展开的特点，强调鉴定程序和鉴定依据的合法性，同时基于诉讼效率和经济的考量，对于鉴定程序和鉴定依据中的非严重缺陷，优先通过《民事证据规定》第二十七条第二款[3]规定的补充鉴定、重新质证、补充质证等方法补救或者消除的，不予重新质证。故此，《民事证据规定》第二十七条第一款规定，不能通过该条第二款方法消除的鉴定意见的缺陷要达到较高程度：鉴定程序“严重”违法和鉴定依据“明显”不足。
就鉴定程序和鉴定依据而言，在诉前纠纷当事人共同合意委托的情形下，应当允许当事人对工程造价的鉴定程序、鉴定依据（乃至包括鉴定方法）自由约定，即便该等约定可能与诉讼中司法鉴定的法定程序或者对鉴定依据、鉴定方法的法定要求不一致，亦应当尊重当事人的意思自治。只有在极端情况下，即，在当事人的自由约定属于合同法第五十二条有关合同无效的情形，或者属于合同法规定的可撤销可变更情形下，当事人的意思自治才应被干涉或者被否定。只有当鉴定人出具的鉴定意见所遵循的鉴定程序和鉴定依据存在不符合约定，且对鉴定结果产生明显影响，并不能通过补充鉴定、重新质证、补充质证等方法补救或者消除时，人民法院才有准许当事人申请重新鉴定的必要。此外，笔者亦注意到在许多情形下，当事人诉前共同委托的造价鉴定并未明确约定鉴定程序、依据，此时，宜优先参照适用行业技术规范、规程的相应规定，或者当事人交易习惯中所采取的鉴定程序、依据，而不宜迳行参照适用通常更严苛的司法鉴定法定程序、依据，否则与当事人在诉前共同委托鉴定以期通过非刚性程序协商解决纠纷的初衷不符。
（三）关于诉前鉴定意见质证中的鉴定人出庭作证
诉前鉴定，不属于有司法公权介入的司法鉴定活动，因而严格意义上的诉前鉴定意见，在证据性质上应当不属于《民事诉讼法》第六十三条规定的证据类别中的“鉴定意见”，而应当类似于或者接近于其中的“证人证言”与“鉴定意见”的混合体：专家书面证言。无论是证人证言，还是鉴定意见，《民事诉讼法》均规定了当事人有异议时证人、鉴定人的出庭作证义务[4]。因此，可以合理推论，诉前鉴定意见质证程序中，如当事人对鉴定意见有异议，鉴定人亦负有出庭作证义务。鉴定人无正当理由不出庭作证的，鉴定意见不宜作为认定事实的根据。据此，持异议的当事人申请重新鉴定的，人民法院应予准许。
综上，笔者建议，《征求意见稿》第二十条修改为：
当事人在提起诉讼前，共同委托的鉴定人已经对建设工程造价出具鉴定意见 ，诉讼中一方当事人申请重新鉴定的，不予准许。但当事人有证据证明鉴定意见违反当事人有关鉴定程序、依据等的有效约定，并对鉴定结果造成实质性影响，或者鉴定人无正当理由未出庭作证，且不能通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的除外。当事人就鉴定程序、依据等未约定、约定无效或者约定不明的，鉴定人可参照适用行业技术规范、规程的相应规定，或者当事人交易习惯中所采取的鉴定程序、依据，或者司法鉴定程序、依据。
作者：曹文衔
注释：
[1]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
[2]《民事诉讼法》第七十六条：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，由人民法院指定。
[3]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款：对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
[4]《民事诉讼法》第七十二条规定：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。
《民事诉讼法》第七十三条规定：经人民法院通知，证人应当出庭作证。
《民事诉讼法》第七十八条规定：当事人对鉴定意见有异议的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。
