特定工程合同纠纷案件中的造价鉴定应该如何处理
特定工程合同纠纷案件中的造价鉴定应该如何处理
工程造价鉴定意见对于法院裁判建筑工程施工合同纠纷具有很重要的作用，《民事诉讼法》中对于鉴定意见，只是做了一般规定，但是并没有对造价鉴定做出更详细的规定，那么在一些特定的工程合同纠纷案件中，工程造价鉴定应该如何做呢？
（一）境外工程中国总包与中国分包在国内诉讼仲裁的造价鉴定
1、境外工程造价鉴定与国内工程造价鉴定的不同
（1）鉴定标的物位于国外
造价鉴定活动是司法活动的一部分，因此，除非与该国有双边司法协定，中国的造价鉴定机构不能直接至境外进行造价鉴定活动。如此，对于境外工程，造价鉴定机构不能直接进行现场勘察，无法对工程现场进行记录、勘验、测量。因此，对于发承包双方对工程完成数量、部位等有异议的，或图纸不全或不能作为依据的，鉴定机构无法通过进行现场勘察取得相应的数据和证据。
（2）工程的计标依据不同
在中国国内的工程，如果合同约定不清或无法适用合同，则可以参照当地政府主管部门制订发布的定额、取费及相应的造价信息进行计价。对于国外的工程，由于当地的人工、材料及机构的消耗量标准与工程当地具有密切的联系，各种工程要素价格也与国内完全不同，因此，不能直接适用国内的定额、取费及造价信息价进行组价。
（3）工程适用的规范不同
一般的国外工程，施工验收规范与国内不同，工程计量规范也可能与国内不同，这导致采用国内的相关规范进行工程造价鉴定成为不可能。
（4）举证规则不同
《最高法关于民事诉讼证据的若干规定》第11条规定，“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”。由于工程造价鉴定需要依靠大量书面材料，如图纸、变更单、各种分包及采购合同等，而这些书面材料都是在境外形成的，按照最高院的这个司法解释，均要经过公证和认证。对于仲裁来说，应依据仲裁规则的规定来把握其举证规则，但一般情况下，仲裁不要求进行公证和认证。如中国国际贸易仲裁委员会官网-程序指南-常见问题显示：“有关文件是否需要经过公证认证？贸仲答复为：境外当事人申请立案时提交的文件不一定进行公证认证。如果仲裁庭在案件审理过程中认为有必要进行公证认证，当事人则应予办理。”
（5）造价中所含税款计算方法不同
在中国国内，施工工程造价只含营业税及附加，而且相应的税率也比较固定，便于计算。但在国外，工程造价内的税款要根据各国的不同规定来计算。如在阿尔及利亚，工程造价要计算增值税，而且不同性质的工程税率也不一样。对于总包与分包来说，采购物资、设备的进项税额抵扣也存在着不同的计算方式。这些均会影响工程造价的计算。
（6）转包合同效力不同
对于境外工程，如果中国总包方将其承包的境外工程全部转包给分包方，对于这样的转包形式，由于其不适用《中华人民共和国建筑法》等法律规定，而适用《对外承包工程管理条例》之规定，一般会被认定为有效。同样的转包行为，如果转包的是境内工程，往往会把转包合同认定为无效。因此，对于境外工程，如果中国总包转包给中国分包，中国总包与中国分包之间的价款结算，完全可以依据转包合同的约定进行。
（7）不平衡报价问题
国外很多工程的承包倾向于实行固定总价合同，中国总包往往会采取不平衡报价战略，对于能早完成的工程报出高价，对于晚完成的工程报出底价。如果中国总包与中国分包在工程中途解除合同的话，中国总包将面临较大的风险，因为单价低的项目将由自己完成，而单价高的项目已由分包完成。
2、处理方技巧
针对以上所述的境外工程造价鉴定的特殊性，笔者认为，应采取如下方式来进行这种类型的工程造价鉴定。
（1）主要依据书面资料来进行造价鉴定
由于工程位于国外，鉴定人无法前往国外进行实地勘察，因此该类型鉴定应主要依据书面资料进行。如果双方对于工程完成的数量及部位等存在争议的，可以要求中国总包方提供其与业主结算或报量的相关证据进行佐证，亦可通过工程监理或相关顾问公司的记录来分析分包完成的数量及部位。必要时，可以借助录像、照片等资料来确定分包完成的工程内容。
（2）主要依据分包合同及总包与业主的总包合同来确定计价标准
由于工程在国外，国内的计价标准、价格信息、取费标准等不适用。因此，中国总包与中国分包间的计价标准基本只能依据分包合同及总包合同来确定。分包合同约定了明确的计价标准的，按照分包合同计算。分包合同(主要是全部转包的合同)没有计价标准或约定适用总包合同的计价标准的，则应按照总包合同约定的计价标准来计算。对于合同中未涉及的项目的价格，应采取合同中类似的项目的价格来确定。如果没有类似的，应由中国总包方及分包方各自举证证明该项目的实际成本，以此确定相应的价格。
（3）应保证各项规范与标准的一致性
合同所采用的工程量的计算标准应作为造价鉴定的依据，不能采用国内的工程量计算规范去计算工程量，然后套用合同约定的单价进行计价。可以计价的工程量，也应该是满足合同约定的规范标准的工程量，而不是满足国内标准规范的工程量。
（4）举证要求适当从宽
由于工程在国外，而诉讼仲裁在国内进行，如果严格要求各方当事人履行举证义务，则可能导致各方当事人均存在举证不能的问题。为了查清事实，对当事人提交的证据，从形式及证据链的完整性上面，均应适当放宽。比如，关于工程变更和洽商，只要有中国总包与中国分包的双方签认，即应认可，一般不应要求有业主、监理等的签认。对于完成的工程部位，只要有监理或类似机构的认可，一般即应确认。关于国外形成证据的公证、认证问题，虽然最高院的司法解释有要求，但是考虑到工程类的证据资料太多、太杂，国外的公证机关、驻外国使领馆很多时候不予办理这样的公证和认证，使得当事人不能满足司法解释的要求。此时，笔者认为应对证据形式适当放宽，只要通过各种形式能确定真实性的，不应硬性要求做公证和认证。
（5）适当考虑不平衡报价的问题
在不平衡报价情况下，如果分包在工程中途退场，那么其完成的工程部位往往是单价比较高的部位，而单价比较低的部位将由接手方来完成。如果在这种情况下，完全按照合同约定的各项目的单价来进行计价，则对总包方不公平。因此，在中国总包方提出工程存在不平衡报价情况下，造价鉴定机构应进行测算，如果确定不平衡报价情况比较严重，应适当对各项目的单价进行调整，以平衡各方利益。
（二）违法的转承包人主张工程价款时的造价鉴定
1、转承包人主张工程价款时的造价鉴定与正常情况下的造价鉴定的不同
（1）价款主张依据不同
正常情况下(即承包合同有效情况下)承包人向发包人主张工程价款，依据的是承包合同。在转承包人向发包人和转包人主张工程价款时，依据的是法律的直接规定，即合同无效，但工程经竣工验收合格的，实际施工人可以主张工程价款，发包人欠付工程款的，实际施工人可以直接起诉发包人。
（2）相对性不同
在转承包人起诉发包人及转包人的情况下，需要确定两个工程价款，即发包人与转包人之间的价款和转包人与转承包人之间的价款。确定发包人与转包人之间的价款，是为了明确发包人是否欠付工程款。确定转包人与转承包人之间的价款，是为了明确转包人是否欠付转承包人的工程款。此时，承包人与发包人之间的合同不能直接作为转承包人应得工程款的依据，除非转包合同直接约定是以承包合同为依据计算转包人与转承包人之间的价款。
（3）存在混合管理的情形
转包或挂靠的情形下，转承包人或挂靠人自负盈亏、自行管理、自担成本和风险，一般情况下，转包人或被挂靠人不参与管理。但是，现实中，很多的转包或挂靠的情况下，转包人或被挂靠人还对项目负一定的管理责任和监督责任，甚至有些转包人或被挂靠人还直接派一些人常驻工程现场进行监督，并会参加一定程度的管理或提供一定的技术或资金支持。
2、处理技巧
（1）分别核定工程价款
对于转包人与转承包人间的价款，应参照无效的转包合同约定的计价标准或方法进行造价鉴定。对于转包人与发包人之间的价款，应依据承包合同进行造价鉴定(如果双方未达成一致的)。笔者遇到的案件中，有的转包人应付给转承包人的工程款比发包人应付给转包人的工程款还多，转包人处于完全亏损的状态。有的办案人员认为，转承包人所获得的工程款不能超过转包人可以获得的工程款，笔者认为这个主张是不成立的。虽然转包合同是无效的，但亦应作为造价鉴定的最主要的参考，这既有相应的法律依据，也符合当事人的本意及市场的情况。
（2）区分不同情况调整取费标准
在自始完全转包的情况下，笔者认为转承包人应取得的工程款的管理费、利润等收费应与正常工程一致。但是，在转包人或被挂靠人直接派一些人员常驻工程现场进行监督，并参加一定程度的管理，或提供技术或资金支持的情况下，应考虑将工程价款中所含的管理费、利润等分一部分给转包人或被挂靠人。如果转包人或被挂靠人已经收取了管理费或类似费用，则不应再另行考虑给付费用。
（3）考虑转包人为转承包人代付资金的情况
在实务中，很多转包人或被挂靠人出于维护自己市场声誉或被强制执行等原因，为项目代付部分资金。比如因为转承包人拖欠供货商的货款使得供货商直接起诉转包人，而转包人被迫支付转承包人拖欠的货款给供货商，从而形成代付关系。笔者认为，上述情形类似于工程中的甲供材的关系，为了便于审理案件及查清事实，可以考虑将转包人或被挂靠人代付资金的情况直接考虑进造价鉴定中，从转承包人可得工程款中直接扣除。
（三）EPC承包方式下的造价鉴定
1、EPC承包方式下造价鉴定的特点
（1）造价鉴定的内容不同
在EPC承包模式下，承包人的承包范围除了工程施工外，还包括工程的设计、设备采购、试车、试运行等。因此，在做工程造价鉴定时，不仅要做施工内容的造价鉴定，也要做设计、试车等内容的造价鉴定。
（2）计价依据不同
由于EPC承包方式下的造价鉴定，还需对设计、试车、设备采购等内容进行造价鉴定。而这些工程内容的计价方式、计价标准、计价依据均与施工的相关内容不同。如设计的费用，就应依据合同约定的计价方法或参照国家有关部门发布的有关设计的计价标准进行计价，而不是按照工程定额、取费标准及信息价等内容进行组价。
（3）价格形式不同
采取EPC承包方式承包，一般情况下签订的是固定总价合同。由于承包人既负责设计，又负责施工，因此在不改变业主要求的情况下，即使设计变更了，工程量增加或减少了，工程价款也不变。
（4）设备预订对造价影响大
在中国国内来讲，采取EPC承包方式的基本是工业项目，民用建筑较少采取EPC承包方式。在EPC承包的总造价中，工程设备占的比重往往是最大的。由于很多设备需要进行预订，设备的建造周期也比较长，很多重要设备往往在工程刚开始即预订，在工程后期才制作完成，运至现场安装。因此，在EPC承包模式下，尤其是工程合同中途解除的情况下，计算工程造价一定要充分考虑已经预订设备的因素，否则工程造价的准确性将会无法得到保证。
（5）政府手续和税收对EPC承包方式影响大
据笔者了解，很多项目从减少税负，以及方便办理项目报建、开工及验收手续等方面考虑，将EPC合同拆分成施工、设计、采购等几份合同，同时约定各项合同间相互制约，这是EPC合同的变身，发承包双方实际的权利义务仍与EPC合同相同。
2、处理技巧
（1）区分不同内容分别鉴定
对于工程承包范围内的设计、施工、采购及试车等内容，分别采取不同的计价标准分别计价，计价的依据主要是合同。如果合同没有约定或者合同不能作为依据，则各自采用各自领域内的政府发布的计价标准或计价方法进行计价。如果政府没有相应的标准或方法，则一般考虑采取市场价格，没有市场价格的，比如非标设备，可考虑以成本加部分利润的方式来确定。
（2）充分考虑承包人应承担的风险
因为承包人采取EPC方式承包时承担着几乎全部的工程的风险，因此工程造价的计取应充分考虑此点，属于承包人风险范围内的变化因素一般不增加合同价款。承包人因自身设计原因导致的返工和工程量的增加，不予计取费用。
（3）充分考虑承包人的创造性
在EPC承包方式中，因为承包人负责设计，承包人会想方设法去优化设计方案和施工方案，以在确保功能的情况下减少成本。因此，对于承包人通过自身优化设计、创新方法等途径减除的成本应予确认，不得因此减少工程价款。对于合同有约定分成比例的，可以按照合同约定进行分成，由造价鉴定机构对节省的成本或带来的效益进行鉴定。
（4）重视对设备价格的鉴定
在EPC承包工程造价中，设备的造价往往很高，而其制作的周期也很长。因此，对EPC承包合同工程，应重视对设备价格的鉴定。设备价格，首先应通过合同约定确定，合同约定不明确或发生变更的，则按照相同或类似的价格确定。如仍不能确定，则按照市场价格确定，无市场价格的，按照成本加适当利润的方式确定。对于中途解除合同的情形的造价鉴定，笔者认为，除非工程因为承包人原因无必要继续进行建设，否则均应考虑把承包人已经订货的设备及相关权益转让给发包人，相应的承包人已经支付的设备款由发包人支付给承包人。
（四）劳务分包合同纠纷的造价鉴定
1、劳务分包造价鉴定的特殊性
（1）工程内容不同
劳务分包合同纠纷的内容是建筑劳务，而不包括材料、机械等内容。当然，有些劳务分包也包括部分辅助材料或小型机械设备，但这不影响劳务分包的性质，劳务分包的主要内容还是提供建筑劳务。
（2）计价对象不同
劳务分包合同针对的是建筑劳务的价格(也是工程造价的一部分)，因此，相关的计价标准只涉及劳务的价格，而不涉及材料、设备等的价格，也不能直接套用工程总承包人与发包人之间约定的工程合同价格。
（3）计价方式的多样性
劳务分包合同的计价方式多种多样，有以建筑平米数单价包干的形式、有以定额工日单价计价的方式、有以各工种人数分别计价的方式等。
2、处理技巧
（1）紧紧依据合同约定进行造价鉴定
在合同有约定的情况下，紧紧依据合同约定进行造价鉴定。按照合同约定的计价方式进行造价鉴定，不宜轻易否定合同约定的计价方式。但是，由于劳务分包合同直接关系到工人的工资问题，如果合同约定的价格为包死价，但工程施工期间的人工费变化幅度比较大，建议应该由法院或仲裁庭决定对人工费参照当地政府主管部门发布的价格信息进行适当调整。
（2）正确处理工程变更、洽商等情况下的造价调整
在劳务分包合同约定为按照建筑平米包干价的情况下，如果发生工程变更、洽商，则应相应的调整劳务合同价款。如合同对调整方法有约定，则应按照合同约定的方法进行调整。如合同无约定，则建议按照工程所在地的定额计的总定额工日倒推出每个工日的价格，然后按照定额计算变更、洽商所涉及的工日数调整，最后计算出调整的价格。
（3）合同无计价标准时宜按定额计算
由于劳务分包企业往往规模不大、管理不太规范，而且劳务分包中的挂靠转包现象更为普遍。因此，经常会发生劳务分包无合同或合同无计价标准的情况。此时，一般应按照当地政府主管部门发布的定额计算争议的工程所含的定额工日数，然后根据当地政府主管部门发布的工人市场价格信息计算劳务价款。
