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工期延误违约金,视情况纳入造价鉴定

工期延误违约金,视情况纳入造价鉴定

工期延误应否鉴定即应否启动工期鉴定程序的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定:“当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”因此启动工期鉴定程序的前提是——存在与工期有关的“有争议的事实”。
但是,何为有争议的事实?如何评判?实践中存在争议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)(征求意见稿)》第七条规定:“当事人对工程日期是否应当顺延有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。当事人约定,承包人不在约定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理。”由此创信咨询认为,“有争议的事实”的评判标准应当是——依据当事人提供的证据通过法庭调查程序仍无法查明而需要借助鉴定机构的专业技术力量才能查明的事实。
创信咨询认为,若依据当事人提供的证据通过法庭调查程序可以查明有关事实的,则不宜启动工期鉴定程序。如包括但不限于以下情形:
1. 施工合同中约定了“承包人不在约定时间内提出工期顺延申请视为工期不需顺延”,且承包人无法举证证明其已在约定时间内提出了工期顺延申请的。
2. 发承包双方已通过会议纪要、备忘录、补充协议等文件明确了工期延误的原因和责任承担问题的。
3. 发承包双方对影响事件造成工期延误的事实问题没有争议,而是对依据合同约定该影响事件造成工期延误的责任应当由谁承担等法律问题存在争议的。
工期延误的鉴定应该如何进行
部分法院在工期鉴定委托书中仅笼统地要求鉴定机构“对工期延误的原因和责任出具鉴定意见”,导致鉴定机构无所适从,既难以出具有针对性的鉴定意见,也不免存在“以鉴代审”的嫌疑。这是没有划清工期鉴定中“鉴”与“审”界限的表现。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第1条的规定,司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。因此,鉴定活动必须围绕专门性问题进行,对于一般性的事实认定问题应当由法官根据举证责任的有关要求,通过法庭调查等程序来予以认定,不可由鉴定程序越俎代庖。
具体而言,以下专门性问题属于工期鉴定的委托范围:
1. 工期延误的原因。即施工过程中发生了哪些影响事件导致工期延误。创信咨询认为,鉴定机构应当在鉴定意见中载明工期影响事件列表,如设计变更、施工条件变化、新增工程量等。
2. 工期延误的天数。即该些影响事件分别造成工期延误的具体天数。创信咨询认为,鉴定意见中不仅应当载明影响事件导致工期延误的具体天数,而且应当明确所采用的工期延误分析方法。(国内目前没有统一的工期延误分析技术规范,建议有权部门参考英国工程法学会主持编制的《工期延误和干扰索赔分析准则》,尽早出台国内统一的工期延误分析技术规范。)
相应地,以下问题应属于法官认定的范围,不应进行工期鉴定:
1. 工期延误的责任主体。即针对鉴定意见中的工期影响事件列表,法官依据施工合同约定和法律规定,经法庭调查程序,认定具体某个影响事件应当由谁承担责任。如2013版《建设工程施工合同示范文本》通用条款第7.5.1款规定了七种因发包人原因导致工期延误的情形:
(1)发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的;
(2)发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的;
(3)发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的;
(4)发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的;
(5)发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的;
(6)监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的;
(7)专用合同条款中约定的其他情形。

2. 工期延误的法律后果。即明确了责任主体后,法官依据施工合同约定和法律规定,经法庭调查程序,确定一方当事人应当承担的违约责任。如2013版《建设工程施工合同示范文本》通用条款第7.5.2款规定“因承包人原因造成工期延误的,可以在专用合同条款中约定逾期竣工违约金的计算方法和逾期竣工违约金的上限。”


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