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工程造价鉴定的程序是怎么样的

工程造价鉴定的程序是怎么样的

一、鉴定前的工程资料质证问题
造价纠纷案件中,工程资料有其特殊的证据特性,其既是案件本身的证据,也是藉此确定工程造价的依据,而鉴定结论本身亦属于证据的一种。工程资料和鉴定结论特殊的证据属性决定了鉴定程序和审判程序必须建议有效的衔接机制。鉴定所依据的资料只有必须保证其客观性和不失真,才有可能保证鉴定结论的客观精确,如果鉴定所依据的资料本身即存在问题,其鉴定结论同样作为证据也必将不能够成为定案的依据。如果不进行鉴定前的举证质证,一旦鉴定结论所依据的主要证据在质证中被否定,该鉴定结论也就是废纸一张,那么救济的办法也只能够补充鉴定,甚至要重新鉴定,当事人的时间精力和财力物力也必将在旷日持久的鉴定中消耗殆尽。
实践中,审判人员由于专业知识的缺乏,认为所有工程资料都是和造价有关的东西,往往对当事人提交的工程资料一并交由鉴定机构,或者直接归纳争议焦点以委托书形式交给鉴定机构去鉴定,从而使鉴定过程脱离了诉讼程序,鉴定结论摇身一变也直接成了判决文书。
鉴定机构对审判结构的放纵更是越俎代庖,担任起审判员的角色,直接发表对工程资料证明效力的看法,如在上述案件的鉴定异议答复中直接表述“技术核定单和现场签证均盖有各方技术专用章或签字,因此为有效证据”
这样的办案规则在实践中屡见不鲜。错误的判决固然可以通过再审得以纠正,但错误的鉴定结论一旦在审判程序固定,那么该案件就很难找到突破的机会,因为审判人员明确表态“审判结果是根据鉴定结论作出的,我们不是专业人员,只能
参照鉴定结论断案。”由此可见,司法鉴定从某一角度讲,更是成为审判人员规避错案追究的有利借口。
创信咨询认为,在司法鉴定前,必须建立证据交换和举证质证制度,对拟送检的材料,必须经过庭审质证,经过法庭质证认证的材料才能送去鉴定。为了查明事实,审判机关可以依职权调取相关证据。只有这样才可能有效避免大量补充鉴定、重新鉴定的发生。
二、承包人虽然是提请鉴定的主要主体,但也存在例外情形。
根据《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称证据规定)第二十五条谁主张谁举证的举证规则,承包人作为主张工程款的原告,是提请鉴定的主要主体。但结合相关司法解释和法律规定,承包人在下列情形下,不能够或不必提出鉴定申请。
1、当事人约定按照固定价结算工程价款。
根据司法解释规定,当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。
该条的立法本意为,固定价合同不需要通过鉴定就可以确定工程价款。承包人和发包人在履行建设工程施工合同过程中,如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时,就应该按照合同约定的包干总价结算工程款,而不应当再行鉴定。
☆固定价合同不予鉴定的例外
实践中,存在大量未履行完毕便终止的固定总价合同或平米单价包干合同结算纠纷。由于工程建设的特殊性,任一工程都由不同的分部分项工程组成,工程“死包价”仅是对标段工程整体价格计算的平均价或是全部分部分项工程造价核算后的汇总,工程各部位的造价无法按照约定的平米单价衡量,如地基部分的平米单价要远远高于地上部分的平米单价。如果片面的按照上述规定,不予鉴定,仅依已完面积乘以平米单价确定工程造价,必将显失公平。
创信咨询认为,该类情形应当提请鉴定,客观认定工程造价。鉴定方式可以按照定额计算出已完工程价款所占整个工程价款的系数,再乘以双方约定的“死包价”,即可科学、合理得计算出承包人已完工程量价款。
2、双方形成合法有效的结算。
合法有效的结算书是工程造价的最终结论,承发包双方一旦形成结算,即意味着双方对工程造价形成一致意见,承包人只能够依据结算书主张工程款。除非存在合同法规定的可撤销和无效的情形。
3、承发包双方明确约定了默认条款。
司法解释规定:当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。
依据上述规定,如果有该类约定,承包人也有证据证明向发包人递交了结算文件,即可以根据送审价主张工程款,而不必提交鉴定。
上述承包人不应当或不必提出鉴定申请的三种情形在司法实践中大量存在,然而有的审判人员由于对专业施工合同纠纷案件和相关法律的不了解,主动或者根据当事人申请即委托鉴定,既浪费了诉讼资源,给当事人增加了不必要的负担,也必然造成错判。
三、司法鉴定申请提出期限的续期
由于施工案件的专业性和特殊性,司法实践中,被告往往提出延长举证期限或申请追加当事人,而原告超过原举证期限才提出鉴定申请。在这种情形下,有的审判人员往往会依据《证据规定》第二十五条:“当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。”,不予鉴定。
事实上,就上述情形如何处理,在2003年最高人民法院印发《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉文书样式(试行)》的通知中便有明确规定,该通知提及“延长举证期限系延长双方当事人的举证期限,而非仅针对一方当事人。本通知书应当送达双方当事人。”法发〔2008〕42号更是再次重申:关于增加当事人时的举证期限问题。人民法院在追加当事人或者有独立请求权的第三人参加诉讼的情况下,或当事人申请延长举证期限经人民法院准许的,为追加当事人制定的或准许延长的举证期限适用于其他当事人。
鉴于上述规定,建议当事人如果在举证期限内完成举证困难(申请申请鉴定),可以通过申请延长举证期限或者申请追加当事人,提出管辖权异议等方式,延长举证期限。当然,该延长期限同样适用于对方当事人。
四、鉴定机构的选定程序
《证据规定》第二十六条:当事人申请鉴定经人民法院同意后,由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员。协商不成的由人民法院指定。该规定明确提出,鉴定机构的选定应当先由当事人双方协商选定,协商不成才能够由审判机关指定。
而现行司法实践中,当事人一经提出鉴定申请,审判机构便径行委托鉴定,这样的违规操作在现实中大量存在。上述案例中,仲裁委也未征询双方是否同意协商确定鉴定机构,便径行指定显然程序违法。
工程造价鉴定本身是诉讼活动的组成部分,工程造价鉴定结论亦属于证据。法律规定审判在诉讼活动中居于主导地位,在工程造价鉴定活动中也不应例外。审判人员的职责在于把握和保障鉴定程序合法,鉴定结论公正、合理,只有注意把握程序,充分体现诉讼的独立价值,通过程序公正才能够实现实体公正。


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