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建设工程造价鉴定的法律边界

建设工程造价鉴定的法律边界

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(主席令第二十五号)明确指出:“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”因此,鉴定与审判的工作职责从理论分析其法律边界应该是清楚的,然而实际上建设工程造价(以下简称造价)鉴定活动中“以鉴代审”问题不但存在,而且早已有较多社会反映。为什么会发生“以鉴代审”的现象呢,究其主观原因无非来自两种错位的可能性:一是委托人对鉴定人的不当要求导致鉴定人产生错位行为;二是鉴定人错把自己当成了法官,被社会吹捧为经济法官昏了头而发生错位行为。究其客观原因,则是建设工程造价纠纷的专业性、特殊性、复杂性,导致鉴定与审判的法律责任分界易于混淆。本文期望通过探讨建设工程造价的法律属性,进而探索造价鉴定的法律边界问题产生原因及对策。
2 建设工程造价的法律属性分析
按照汉字的含义理解,工程造价的落脚是价,价的纠纷必然应该落实到价格管理,但国家各级物价部门从来没有管理造价,而各级建设主管部门对造价的管理规定也从未直接与物价管理挂钩。《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)第十八条规定:“建筑工程造价应当按照国家有关规定,由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的,其造价的约定,须遵守招标投标法律的规定。”国家住建部2013年第16号令《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》规定:“第三条 建筑工程施工发包与承包价在政府宏观调控下,由市场竞争形成。工程发承包计价应当遵循公平、合法和诚实信用的原则。”笔者认为必须综合学习上述法律和规章,才能全面认识造价的法律属性:
2.1 造价具有价格的属性,应符合国家对价格的系统管理
造价既然是交易“价”,就应该符合《中华人民共和国价格法》(以下简称《价格法》)规定,该法第三条明确:“国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律,大多数商品和服务价格实行市场调节价,极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。
市场调节价,是指由经营者自主制定,通过市场竞争形成的价格。
本法所称经营者是指从事生产、经营商品或者提供有偿服务的法人、其他组织和个人。
政府指导价,是指依照本法规定,由政府价格主管部门或者其他有关部门,按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度,指导经营者制定的价格。
政府定价,是指依照本法规定,由政府价格主管部门或者其他有关部门,按照定价权限和范围制定的价格。”
造价的法律属性是上述三种价格中的哪一种呢?据笔者查询没有明确的文件规定,建设界比较倾向的认识是:造价走过了政府定价和指导价的过程,目前属于市场调节价。但将造价定位为市场调节价显然与建设行政管理部门目前的管理现状有逻辑性悖论,因为市场调节价已经定位是市场行为,根据《价格法》规定推理,政府再以政策性文件调价就于法无据了,而建设工程造价管理部门凭什么不时地要发布一些宏观调控的政策性调价文件呢。笔者认为造价因其专业性、特殊性和复杂性,依据《价格法》判断的法律属性定位应该是“组合价”,即造价的交易中既含有政府定价的因素,如:水、电、油、气、规费、税金;又含有倾向政府指导价的因素,如:定额人工费;还有大量市场调节价的因素,如,除水、电、油、气之外的材料费、机械费。造价中所含的各种价格组成应分别服从国家对价格的系统管理。
2.2 造价具有合同约定的属性,应符合国家对合同的系统管理
因为造价具有组合价属性,其表现形式复杂,所以《建筑法》规定建筑工程造价除了应当服从国家有关规定之外,还应当由发包单位与承包单位在合同中约定。如果按照法律界的共识将招标投标识别为签订合同的过程,造价除了应符合《价格法》规定之外,还应符合国家对合同及招标投标的系统管理规定。
倘若造价是合同约定后一次定价,发生纠纷的可能性就少了,所以很多人都主张建设工程尽量采用固定总价。但是这种主观愿望过于理想化,因为建设工程的特点之一是多次定价,即估算、概算、预算都是预测性的,经过招标投标直至中标价转换成合同价后,除非采用“固定总价合同”并能够成功实现,否则都不能够成为最终交易价。建设工程施工中会发生许许多多“工程设计变更”、“索赔”和“工程签证”……,可能会遇到政策性文件发布,这些变化都会导致工程造价的变化,各种变化累计后才形成最终建设工程造价结算。其中所有造价变化中,除了政策性变化可以由政府建设工程造价管理部门解释之外,多次修正合同价的依据是项目实施过程中上述各种各样、林林种种对造价进行改变,虽不称为“补充合同”,但对造价修改具有合同效力的合同性文件。由于此类造价变化性文件种类繁多、管理复杂、程序冗长,极易发生约定不清、不细、证据不足或互相矛盾等问题。因此工程经济纠纷的表象是造价,其实质是合同或合同性文件纠纷。由于造价具有强烈的合同性,所以《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)、《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)均是建设工程造价必须依据的法律,造价必须符合国家对合同的系统管理。www.gczjy.com
2.3 造价具有“标准”的属性,应符合国家对标准的系统管理
造价不同于一般工业产品的另一个特点是单件性强,建筑号称为凝固的音乐,其产品必须具有不同的个性,这些个性产品的计价必须有统一的标准,由此国际上市场经济催生了造价工程师行业。造价工程师通过制定共同的标准确定行业公认的计价单位、计量方法、计价方法,形成科学的价格可比性,因此造价具有“标准”的属性。“标准”不是社会一般用语,在我国境内是指政府按照《中华人民共和国标准化法》(以下简称《标准化法》)颁布的标准,因此按照《建筑法》对工程造价定义应服从的“国家规定”中也应该含有“标准”。《标准化法》规定的公共标准含国家标准、行业标准、地方标准,以及《深化标准化工作改革方案》(国发〔2015〕13号)中国家对“标准”改革要求所包含的学会、协会、商会、联合会颁布的团体标准。非公共标准是各企业为了自己的产品质量达到公共标准规定而制定的企业标准。标准的表现形式有各种规范、规程、定额、导则、指南等等。
按照《标准化法》第六条规定,标准和法律一样具有分层、分地区不同效力的特点:“对需要在全国范围内统一的技术要求,应当制定国家标准。国家标准由国务院标准化行政主管部门制定。对没有国家标准而又需要在全国某个行业范围内统一的技术要求,可以制定行业标准。行业标准由国务院有关行政主管部门制定,并报国务院标准化行政主管部门备案,在公布国家标准之后,该项行业标准即行废止。对没有国家标准和行业标准而又需要在省、自治区、直辖市范围内统一的工业产品的安全、卫生要求,可以制定地方标准。地方标准由省、自治区、直辖市标准化行政主管部门制定,并报国务院标准化行政主管部门和国务院有关行政主管部门备案,在公布国家标准或者行业标准之后,该项地方标准即行废止。”根据强制性效力不同,《标准化法》第十四条规定:“强制性标准,必须执行。不符合强制性标准的产品,禁止生产、销售和进口。推荐性标准,国家鼓励企业自愿采用。”
因此计算造价时具有技术含量的因素是建设工程特有的计价方法类计价标准、工程量计算类算量标准,这也可能是国家将造价放在建设行政主管部门而不是物价主管部门管理的原因。由此笔者认为工程造价除了应符合《价格法》、《合同法》、《招标投标法》之外,还应符合国家在造价管理中的《标准化法》相关管理规定。造价离了相关“标准”就离开了造价的计价、算量基础,剥离了造价特有的技术性,工程纠纷也就无法进行技术鉴别和判断。
造价中工程量计算活动的基础是技术性问题统一后的标准化工程量计算方法,业内通常简称为工程计量,但因为国家对计量器具有一个《中华人民共和国计量法》,所以在国家标准里不能简称为工程计量。房屋建筑、市政工程、公路工程、水运工程、水利工程等等各行业根据方法不同又各自有工程量清单法的工程量计算标准和定额法工程量计算标准两种主要算量标准,目前房屋及市政工程的工程量清单法计量标准已经形成《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》(GB50854-2013)、《仿古建筑工程工程量计算规范》(GB50855-2013)、《通用安装工程工程量计算规范》(GB50856-2013)、《市政工程工程量计算规范》(GB50857-2013)、《园林绿化工程工程量计算规范》(GB50858-2013)、《矿山工程工程量计算规范》(GB50859-2013)、《构筑物工程工程量计算规范》(GB50860-2013)、《城市轨道交通工程工程量计算规范》(GB50861-2013)、《爆破工程工程量计算规范》(GB50862-2013)等9本国家规范,公路工程、水运工程、水利工程分别有其行业标准工程量计算规范。定额法的工程量计算标准附着在各系列、各册定额中,基本不以单独的标准形式表现。
造价计价活动的基础是技术性问题统一后的标准化计价方法,业内通常简称为工程计价,根据房屋建筑、市政工程、公路工程、水运工程、水利工程等等与算量规范配套也分为若干行业,根据方法不同主要有工程量清单法的计价标准和定额法计价标准,但民间根据市场需要另有许多各自以合同形式约定、未经行政认可的方法,如平方米造价包干的计价方法、平方米造价加调价条件的计价方法、……。目前最重要的计价标准是国家标准《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013),其中含有15项强制性条文规定,对造价纠纷鉴定比较具有纲领性指导意义的条文有:“3.1.1  使用国有资金投资的建设工程发承包,必须采用工程量清单计价。”“3.1.2  非国有资金投资的建设工程,宜采用工程量清单计价。”对工程量清单计价方法之外的其他计价方法作出了规定:“3.1.3  不采用工程量清单计价的建设工程,应执行本规范除工程量清单等专门性规定外的其他规定。”对工程量计算方法作出了规定:“8.1.1工程量应当按照相关工程的现行国家计量规范规定的工程量计算规则计算。”
值得指出的是无论计价标准还是算量标准,被理解时难免会有歧义,鉴定人无权对国家规定、标准擅自作出解释,而只有使用权,如果原被告对标准或其中定额条文理解不同时,鉴定人应寻求原发文单位的解释,不应过于武断越权,擅自简单地提出鉴定意见,而法庭如果强制鉴定人在未经文件颁发人解释程序就作出明确的鉴定意见,也可能带来越位现象。但是也有原发文单位解释仍然不能满足法庭判案需求的情况,笔者认为法庭可以要求鉴定单位提出对标准的使用意见。此外必须注意的是非强制性标准未经约定不具有强制效力,即原被告首先应多尊重合同约定,不足之处才可参照标准处理。
由于工程造价具有按照《标准化法》及建筑行业的一系列相关标准形成的精确的算量、计价方法,按照《建设工程造价咨询成果文件质量标准》(CECA/GC7-2012)行业规定,在相同口径下其误差率一般不大于3%,这是造价与评估行业本质的差别。
3 造价鉴定与审判之间容易法律职责错位的原因分析
基于造价的法律属性多,其中夹杂着国家规定、合同约定等因素,纠纷中也就可能混杂着既有国家价格规定、标准适用性问题,又有合同约定问题,使其比一般经济纠纷更为复杂,审判与鉴定之间极易发生法律职责错位的现象。
3.1 造价纠纷中涉及的“价格”因素极易发生法律职责错位现象
在我国所有建设工程交易合同价格中含有税金和规费,不管称为价外税还是价内税,建设工程税金和规费的计取方法源于国家或省级、行业建设主管部门的规定,不得自作解释,不得更改计取方法,不得作为让利因素,不得作为竞争性费用,更不得擅自取消或减免。
经过几十年法制教育,交易纳税的法定性已经深入人心,都知道偷税漏税逃税是违法行为,由此发生的纠纷也比较少,但规费的法定性却不那么为人重视,比如:《中华人民共和国安全生产法》第十八条规定:“生产经营单位应当具备的安全生产条件所必需的资金投入,由生产经营单位的决策机构、主要负责人或者个人经营的投资人予以保证,并对由于安全生产所必需的资金投入不足导致的后果承担责任。”《国务院关于进一步加强安全生产工作的决定》(国发〔2004〕2号)要求:“13.建立企业提取安全费用制度。……。企业安全费用的提取,要根据地区和行业的特点,分别确定提取标准,由企业自行提取,专户储存,专项用于安全生产。”《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》(国发〔2010〕23号)要求:“22.加大安全专项投入。……。加强对高危行业企业安全生产费用提取和使用管理的监督检查,进一步完善高危行业企业安全生产费用财务管理制度,研究提高安全生产费用提取下限标准,适当扩大适用范围。”财政部依据上述文件发布的《企业安全生产费用提取和使用管理办法》(财企〔2012〕16号)第三条规定:“本办法所称安全生产费用是指企业按照规定标准提取在成本中列支,专门用于完善和改进企业或者项目安全生产条件的资金。安全费用按照‘企业提取、政府监管、确保需要、规范使用’的原则进行管理。”第七条规定:“建设工程施工企业以建筑安装工程造价为计提依据。各建设工程类别安全费用提取标准如下:
(一)矿山工程为2.5%;
(二)房屋建筑工程、水利水电工程、电力工程、铁路工程、城市轨道交通工程为2.0%;
(三)市政公用工程、冶炼工程、机电安装工程、化工石油工程、港口与航道工程、公路工程、通信工程为1.5%。
建设工程施工企业提取的安全费用列入工程造价,在竞标时,不得删减,列入标外管理。国家对基本建设投资概算另有规定的,从其规定。
总包单位应当将安全费用按比例直接支付分包单位并监督使用,分包单位不再重复提取。”国家或各地建设行业主管部门又据此作了更为详细的提取规定。但有的工程发承包中,对如此明确的规定置若罔闻,招标投标时故意漏报、评标时漏评、合同签订时故意漏谈,结算时再作为纠纷项,提出要求增加费用,并发生纠纷。规费与税金问题都是用法律及事实推定规则等裁判规则就能确定的事实,只能由合议庭使用,不能由鉴定机构及鉴定人在鉴定中使用,但实际工作中却有时却对此类问题发生应由审判确定还是专业鉴定的争论,有的鉴定单位对此贸然提出不合法的鉴定意见,显然存在法律错位现象。
3.2 造价纠纷中涉及的“合同约定”极易发生法律职责错位现象
建设工程的特点之一是多次定价,除非采用“固定总价合同”并能够成功实现,否则都不能够成为最终交易造价。工程一般经过招标投标,中标价转换成合同价后,实际施工中会发生许许多多“工程设计变更”、“索赔”和“工程签证”……,可能会遇到政策性文件发布,这些变化都会导致工程造价的变化,变化累计直至形成最终建设工程造价的结算。如果工程仅仅是施工发承包,结算价就是其交易最终造价;如果是设计—施工总承包(EPC)工程,对照财政部2016年81号令规定,其最终交易造价为结算价加上待摊费用、设备费用、其他投资等费用的总费用,即决算价。最终造价形成期间除了政策性变化可以由政府建设工程造价管理部门解释之外,多次修正合同价的定价依据是项目实施过程中上述各种虽不称为“补充合同”,但对造价修改具有合同效力的合同性文件。而导致纠纷发生的原因大部分是合同约定不清、不细、证据不足或互相矛盾造成的。
例如合同约定不清、不细造成的造价纠纷:承包人称某部分工程是自己施工的,而发包人称是另行发包的;又如承包人称某部分工程材料是自己购买的,拿出发票作为证据,而发包人称是甲供的,也拿出发票作证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2001〕33号,以下简称《法释33号文》)第73条规定:“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。”国家此项规定授权法院使用高度盖然性规则,但并没有授权鉴定方也可以使用此规则,因此鉴定人不应就此作出鉴别或判断,然而鉴定人轻易推理某方施工或某方购买而提出的意见极受审判欢迎,也极易得到审判采信,导致当事人叫苦不迭的“以鉴代审”现象发生。
又如合同证据不足或无力造成的造价纠纷:发承包双方按照单价合同标准一般都会约定“工程设计变更”、“索赔”和“工程签证”……等对工程造价影响的确认规则,但在实施中往往没有认真遵守甚至故意不遵守,导致这些合同性文件的证据性不足、证明力不够等问题频频发生。如工程实践中经常发生一方提出索赔文件,另一方故意不签收;还经常发生一方提出内容不完备或描述不清楚的索赔文件,另一方故意笼统地、简单地签收,最后不承认;还经常看到承包方发出索赔申请后,发包方根据合同应经监理签字、发包人代表签字的签字不全,直至纠纷发生谁都不愿补签;还经常看到承包方发出索赔申请后,发包方根据合同应经监理签字、发包人代表签字的签字人发生改变,承包人当时也没追究,直至纠纷发生时为证据的效力发生争执。《民事诉讼法》第六十三条规定:“证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据。”对证据查证属实是法院的权力,但有的鉴定人对上述问题采取直接鉴别认定的方法处理,也是严重的僭越和“以鉴代审”。
必须正视的是由于造价纠纷中涉及的证据繁多、专业性强,法庭和当事人聘请的辩护人对动辄成箱的证据也确实是望洋兴叹,往往不知道从何下手,导致送鉴证据的法庭质证走过场,对证据的真实性、有效性、关联性论证不彻底,对哪些证据能用和哪些不能用,缺乏明确的判断。比如签证中按约定本应是业主代表签字,但却是另一个业主的实际管理人签字;又比如签证中按约定本应是业主代表和监理都签字,但是缺监理签字,……,质证中对这些问题都没辨认和确定有效性,审判庭有时要求鉴定人作出所谓专业判断,使鉴定人极易受其引导作出“以鉴代审”的行为,而且这种“以鉴代审”不正常地得到审判广泛认可和欢迎。
3.3 造价纠纷中涉及的“标准”效力极易发生法律职责错位现象
造价鉴定中涉及国家规定中标准的问题也很多,因为标准的专业性很强,审判中更难把握,因此对鉴定人专业水平的要求也更高,此类问题中最大的错位是很多审判人和当事人误认为定额法计算出的国家预算造价就是交易价,而且当作社会交易价格使用。
例如:某海堤施工工程纠纷,一审时法庭认定分包合同为无效合同,其中双方对部分合同子目的单价分歧巨大,如果参照合同计价则离原告的诉求很远,如果参照水运工程定额计价则距被告的诉求很远,双方各自的理由既有合理也有不合理的部分。既然合同无效,一审法庭就取得了较大的自由裁量权,可以根据双方陈述的情况选择合理单价,从而给当事人双方较合理的利益分配,一审法庭经过向鉴定单位详细了解合同单价的问题所在和定额在造价中的作用后,要求鉴定单位将其中当事人分歧大的子目采用定额计价,降低其中的利润、管理费等费用,这是法庭不得已而参考合同和“标准”对原被告采用的履约责任分配计价方法。二审庭审时法官鉴于某方当事人的意见,对一审鉴定意见提出质疑,认为鉴定单位使用定额不当,降低定额单价中的利润和管理费等无依据,引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十六条规定:“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”认为该项规定没有授权任何单位对上述国家规定降低取费标准。
鉴定单位于是不得不引用有关定额的说明回复法庭和当事人:国家文件对《定额》的定性是国有资金投资项目控制投资计划、编制概预算、编制招标控制价(最高投标限价)或标底的依据,并非建设工程交易中的成交价格依据。投标价(中标人的报价成为中标价,即合同价;没有经过招标投标的协商成交价就是合同价)的编制依据可以参照《定额》,也可以使用企业定额,但不管是通过招标投标形成的中标价,还是协商价,均应是比《定额》价格低的下浮后价格,发承包方约定对定额价怎么降、降多少,没有法律规定,只要不低于工程成本均可。《定额》解释权不在鉴定单位,也不在任何造价交易当事人。由于《定额》价不是原被告确定成交价的法律依据,因此一审法庭要求鉴定中既参照《定额》,又从专业角度考虑市场情况后减少部分费用,使之不完全等于并低于《定额》形成的价格,作为鉴别和判断的鉴定意见是合法合理的。经过辩论,鉴定单位的意见基本得到了二审法庭和当事人的认同。
此案例两审的审判方和鉴定方、当事人围绕着《定额》这一国家标准的使用中,鉴定是否越位错位、是否有“以鉴代审”的问题进行了数次博弈,最终使《定额》这一国家标准在此无效合同审判和鉴定案例中发挥了积极作用。但是并非每个案例鉴定和审判均能全面理解、执行国家标准,鉴定中片面理解或使用国家标准的情况极易发生,如人工费问题,其中包含有定额人工费、市场人工费、完全费用单价所含人工费等情况,鉴定单位如果对标准理解不清就作出鉴别和判断,当事人一旦辩解不力,法庭一经采用就形成了“以鉴代审”现象,因此审判或鉴定单位片面理解造价国家标准是发生“以鉴代审”的一个重要可能。
4 严守造价鉴定法律边界的难点及建议
4.1 严守造价鉴定法律边界的难点
为避免“以鉴代审”,鉴定人需要严守法律边界的难点很多,主观原因相对应来自两个方面:一是鉴定人自身的专业素质修养要达到鉴定人必须达到的水平。鉴定人应由造价咨询机构和咨询人中择优产生,不是每一个造价工程师都能胜任此项工作,造价工程师需要经过鉴定方面的专业培训后才能担任鉴定人,但国家缺乏此类规定,培训由法院还是建设行政管理部门抑或是造价管理协会负责更无规定,因此造价鉴定的国家管理和鉴定人自身修养是一大难点。二是审判方对造价应有起码的认识和理解,最理想的是建立专业性法官序列,否则审判方作为审判活动的主导方会对鉴定方提出不合理甚至不合法的要求,鉴定人如果没有定力就会依从,依从就会发生超越鉴定法律边界的问题和“以鉴代审”的现象。
避免“以鉴代审”、严守法律边界的难点主要在于主观原因,错位是审判人和鉴定人均易犯的错误,即互相都可能跑到其他方的位置上去思考问题;次要的是客观原因,主要是技术原因,笔者将法官和鉴定人均易发生法律边界错位的技术问题相对应归纳如下表1:
表1 法官和鉴定人易发法律边界错位分析一览表
序号
易发问题
审判人易犯错误
鉴定人易犯错误
1
送鉴的证据没有经过质证
没有组织质证
未经核实直接使用
2
相悖的证据均送交鉴定人
没有判断意见
使用裁判规则
3
证据的有效性没有质证
没有判断意见
使用裁判规则
4
鉴定证据不系统、不全面
质证不彻底
未提出补充证据或接受补充但未质证
5
当事人不断地补充诉求和证据
对当事人的要求不设时限,不达目的就不断补充新的要求和新的证据
随委托人要求不断修改鉴定意见
6
要求作出没有证据的鉴定
无纸质证据、无实物
凭空估算、推算
7
对计价、算量规定不了解
不系统了解
片面理解和解释
8
对现场勘验不组织、不参加
不组织、不参加
自行组织勘验
9
要求鉴定无法判断的事实
要求鉴定人推断和裁判
错位推断和裁判
10
对合同性文件有效性和责任问题要求鉴定
要求鉴定人推断和裁判
错位推断和裁判
4.2 严守造价鉴定法律边界的建议
笔者针对碰到的问题,为了指导造价咨询人员搞好鉴定工作,有幸向中国建设工程造价管理协会建议并接受委托作为主要起草人编写了《建设工程造价鉴定规程》(CECA/GC8-2012,以下简称《鉴定规程》),经协会组织专家审查后于2012年颁布施行,对本文提出的上述问题作出了一些有针对性、创建性的推荐性规定,引述其中目前对造价鉴定影响最大的部分内容如下:
4.2.1 对证据和合同性文件有效性质证的建议
司法诉讼阶段对证据进行质证是一个严肃的法律概念和必经程序,鉴定采用的证据应该先经过质证才能使用,《法释33号文》第四十七条规定:“证据应当在法庭上出示,由当事人质证。未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据,经审判人员在庭审中说明后,可以作为认定案件事实的依据。”由于工程造价鉴定项目的专业性较强,仅仅一个项目的资料就可能很多,作为技术专业人员可以发现、理解非专业技术人员的法官面对成捆、成堆资料的困难,不奇怪在鉴定实践中接到未经质证的送鉴资料;接到大量虽经质证但多个证据重复、不一致甚至互相矛盾的送鉴资料;接到寥寥几张草图,原被告互不认可的送鉴资料;接到要求依约鉴定,然后因鉴定人根据送鉴资料提出问题后改为无效合同的鉴定要求。如果鉴定人接到委托后就贸然将当事人提交的资料作为鉴定依据,甚至不经向委托人证实就直接使用送鉴资料的后果是很可能因鉴定程序不合法而导致鉴定无效,产生极其严重的法律后果。
《鉴定规程》归纳多个可能性,提出了一些具体指导意见:
1 鉴定人在开展鉴定工作前应与鉴定委托人和当事人沟通的程序。如:鉴定委托人直接交由鉴定机构作为鉴定依据的鉴定资料,经鉴定委托人同意,鉴定机构可不再与当事人交换证据或质证,直接作为鉴定依据。
2 提请委托人组织当事人交换证据并质证的程序。如:对鉴定机构从当事人直接收到的举证资料,应及时提请鉴定委托人主持、组织交换资料并进行质证。
但是囿于协会权力所限,《鉴定规程》未提出法庭质证应对建设工程合同性文件作出有效性判断的要求。面对目前造价鉴定单位接受的建设工程纠纷送鉴资料普遍多个证据重复、不一致甚至互相矛盾的情况,《鉴定规程》不得已的对策性意见:“鉴定结论意见可同时包括以下形式:
1  可确定的造价结论意见。
当整个鉴定项目事实清楚、依据有力、证据充足时,鉴定机构应出具造价明确的造价鉴定结论意见。
当鉴定项目中仅部分事实清楚、依据有力、证据充足时,鉴定机构应出具项目中该鉴定结论意见,称为‘可以确定的部分造价结论意见’。
对当事人在鉴定过程中达成一致的书面妥协性意见而形成的鉴定结果也可以纳入造价鉴定结论意见或‘可确定的部分造价结论意见’。
2  无法确定的部分项目的造价结论意见。
当鉴定项目中有一部分事实不清、证据不力或依据不足,且当事人争议较大无法达成妥协,鉴定机构依据现有条件无法做出准确判断时,鉴定机构可以提交无法确定部分项目的造价结论意见,称为‘无法确定的部分项目的造价结论意见’。
对鉴定中无法确定的项目、部分项目及其造价,凡依据鉴定条件可以计算造价的,鉴定意见书中均宜逐项提交明确的计算结果,并提出不能做出可确定结论意见的原因或当事人双方的分歧理由;凡依据鉴定条件无法计算造价的,鉴定意见书中宜提交估算结果或估价范围;提交估算结果或估价范围的条件也不具备时,鉴定机构可不提交估算结果或估价范围并说明理由;对鉴定委托人要求提交鉴别和判断性结论的,鉴定机构可提交鉴别和判断性结论。”
《鉴定规程》上述规定是鉴定人无奈的对策,可能会导致鉴定人面对互相矛盾的证据提出多个平行的鉴定结论性意见供委托人庭审后选择,既给审判人增加了审判难度,又给鉴定人增加了工作负担,但是能比较有效地避免鉴定人擅自使用审判权力,滥用裁判规则而发生“以鉴代审”的问题。建议法律界对此进行探讨,从法律规定方面细化建设工程纠纷鉴定前的证据质证质量要求,尤其对合同性证据的有效性质证应达到的质量要求。
4.2.2 对鉴定项目现场勘验程序性问题的建议
勘验笔录是一种重要的民事诉讼证据,《民事诉讼法》第八十条规定:“勘验物证或者现场,勘验人必须出示人民法院的证件,并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场,拒不到场的,不影响勘验的进行。……勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录,由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。”
《法释33号文》第三十条规定:“人民法院勘验物证或者现场,应当制作笔录,记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过、结果由勘验人、在场人签名或者盖章。对于绘制的现场图应当注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容。”
对于有些纸质资料不能证明项目实际情况,鉴定人认为需要到现场进行实地勘察,经过现场勘验、调查作出记录,才能够据此对现场实际情况作出客观反映,成为鉴定依据的,鉴定人应向鉴定委托人提出现场勘验的要求,上述两个法律也清楚地规定了勘验活动中法院的地位和作用。但是鉴定人经常碰到鉴定委托人不愿意组织勘验、要求鉴定人自行组织现场勘验、鉴定人依托组织了现场勘验但鉴定委托人不肯参加、当事人不肯参加或不肯签字等情况。为了指导鉴定人依法开展鉴定活动,《鉴定规程》规定:鉴定人应要求委托人和双方当事人一起到现场进行踏勘,并做好勘验笔录;对实际工作中当事人不配合的情况,为避免鉴定程序不合法导致鉴定成果无效,《鉴定规程》归纳多个可能性,规定了鉴定受托人在开展现场勘验工作时如何与鉴定委托人和当事人充分沟通并履行法律程序,如:鉴定机构受托组织当事人对被鉴定的标的物进行现场勘验的,应先行填写现场勘验通知书,书面通知纠纷双方当事人参加,同时应请鉴定委托人派员参加。当事人拒绝参加勘验的,应请鉴定委托人决定处理办法;又如:勘验现场应制作勘验记录、笔录或勘验图表,记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验经过、结果,由勘验人、在场人签名或者盖章,对于绘制的现场图应注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容,必要时鉴定机构应采取拍照或摄像取证,留下影像资料;还如:当事人对现场勘验图表或勘验笔录等不予签字确认的,鉴定机构应提请鉴定委托人决定处理办法,并在鉴定意见中作出表述。
此外,建设工程中图纸和资料是工程界的语言和证据,对隐蔽工程、措施性工程、可变更性工程、已灭失工程等类型工程都是仅有的证据,不需要现场勘验证实,即使到现场勘验也不能进一步证实其真实性、完整性等问题,因此是否需要到现场勘验是鉴定人可选择的程序,而不是必须的鉴定程序。但是有的当事人故意提出不必要的现场勘验时,鉴定委托人却支持其主张,甚至要求鉴定人对工程质量一并提出鉴定意见,这种要求对鉴定人能够独立、客观、科学地鉴定十分不利。


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