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建设工程造价纠纷中的鉴定程序启动和鉴定方法确定

建设工程造价纠纷中的鉴定程序启动和鉴定方法确定

原则上,鉴定的启动方式应当以当事人申请为主。当事人应当申请鉴定而没有提出    申请时,仲裁庭要行使释明权。鉴定方法的确定应遵循的原则包括:
(1)仲裁庭在听取争议各方当事人意见以及鉴定机构的意见以后决定鉴定方法;
(2)当鉴定涉及比较复杂的专业技术方法时,仲裁庭可以考虑寻求专家辅助人协助确定鉴定方法;
(3)在工程造价鉴定中,鉴定机构不应随意否定当事人之间的结算约定,而径行采用定额或其他方法结算;
(4)在合同没有约定的情况下,鉴定机构在仲裁庭同意的前提下可以遵循行业惯例,参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准鉴定工程价款。
一、申请通过鉴定方式确定建设工程造价的条件
当事人对工程价款存在争议,但既未达成结算协议、也无法采取其他方式确定工程款的,仲裁庭经审查后认为根据当事人证据不能确定建设工程造价、且具有下列情形之一的,可以根据当事人的申请委托鉴定机构对工程造价进行鉴定。
1. 合同约定采用固定总价方式确定工程造价,同时对固定总价包含的风险范围、风险费用的计算方法以及风险范围以外的合同价格的调整方法作出了约定,需要确定风险范围以外的工程造价的。
2. 合同约定采用固定单价方式确定工程造价,需要通过鉴定方式确定工程造价的。
3. 合同约定采用成本加酬金方式确定工程造价,需要通过鉴定方式确定建设成本及酬金的。
4. 合同约定采用可调价格方式确定工程造价,需要通过鉴定方式确定工程造价的。
5. 建设工程未完工,需要通过鉴定方式确定已完工程造价的。
6. 合同未约定工程价款的确定方法,需要通过鉴定方式确定工程造价的。
7. 仲裁庭认为需要通过鉴定方式确定工程造价的其他情形。
二、不应准许当事人鉴定申请的情形
反之,经仲裁庭审查具有下列情形之一的,则不予准许当事人提出的工程造价鉴定申请:
1. 双方当事人就工程款数额已协商一致达成协议;当事人已经办理结算,形成结算文件,又申请通过鉴定方式确定建设工程造价的,仲裁庭不予准许。但有证据证明双方达成的结算文件无效、被依法撤销的除外。
2. 合同约定按固定总价结算的合同内部分。
3. 当事人诉前已经共同选定鉴定机构对建设工程造价作出鉴定意见,且无充分证据推翻的。
4. 当事人诉前已经共同选定鉴定机构对建设工程造价作出鉴定意见,且无充分证据推翻的;
5. 发包人未对承包人提交的结算资料提出异议,且符合《建设工程司法解释》第二十条的(该条规定:当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。)
6.  仲裁庭根据双方提交的结算材料可以直接认定工程款数额的。
另外需要注意的是,若当事人仅对部分工程造价存在争议,或者仲裁庭根据当事人举示的证据能够自行确定部分工程造价,需要通过鉴定方式确定争议部分或者仲裁庭无法确定部分工程造价的,应仅对当事人存在争议部分或者仲裁庭无法确定部分的工程造价进行鉴定。
三、建设工程造价鉴定中如何确定鉴定方法
《建设工程司法解释》第十六条规定,当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效,但建设工程经竣工验收不合格的,工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
结合实践来看,可以通过以下方式确定建设工程的计价:
1. 固定总价合同中,需要对风险范围以外的工程造价进行鉴定的,应当根据合同约定的风险范围以外的合同价格的调整方法确定工程造价。
2. 固定单价合同中,工程量清单载明的工程以及工程量清单的漏项工程、变更工程均应根据合同约定的固定单价或根据合同约定确定的单价确定 工程造价;工程量清单外的新增工程,合同有约定的从其约定,未作约定的,参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。
3. 合同约定采用建设工程定额及相关配套文件计价,或者约定根据建设工程定额及相关配套文件下浮一定比例计价的,从其约定。
4. 可调价格合同中,合同对计价原则以及价格的调整方式有约定的,从其约定;合同虽约定采用可调价格方式,但未对计价原则以及价格调整方式作出约定的,参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。
5. 合同未对工程的计价原则作出约定的,参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定结论的,在确定工程价款时,一般应以市场价确定工程价款。这是因为,以定额为基础确定工程造价大多未能反映企业的施工、技术和管理水平,定额标准往往跟不上市场价格的变化,而建设行政主管部门发布的市场价格信息,更贴近市场价格,更接近建筑工程的实际造价成本,且符合《合同法》的有关规定,对双方当事人更公平。《最高人民法院公报》2012年第9期)最高人民法院民事判决书(2011)民提字第104号齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案。
6. 建设工程为未完工程的,应当根据已完工程量和合同约定的计价原则来确定已完工程造价。如果合同为固定总价合同,且无法确定已完工程占整个工程的比例的,一般可以根据工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程占整个工程的比例,再以固定总价乘以该比例来确定已完工程造价。
7. 经过招标投标的建设工程,发包人和承包人另行订立的施工合同与中标合同实质性内容不一致的,不论该中标合同是否经过备案,均应以中标合同作为工程造价鉴定的依据。当事人违法进行招投标订立中标合同后,又另行订立施工合同,不论中标合同是否经过备案,均应以符合双方当事人的真实意思并在施工中实际履行的施工合同作为工程造价鉴定的依据。
8. 对于工程变更、增加项目的工程价款,合同或者签证单有约定的,按照约定;合同没有约定,采用固定单价合同的,按招投标文件的计价清单中有相同项目或可套用项目的价格计算,计价清单中无相同项目或可套用项目的,按照合同签订时工程所在地建设行政主管部门发布的计价办法计价,并按计价清单体现的让利率折算;采用可调价合同按实结算的,按照合同履行期间工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准计价。
9. 对于经过行政审计、财政评审的政府投资的项目,当事人申请对工程造价进行鉴定,仲裁庭经审查认为需要进行鉴定的,可以准许,双方当事人合同约定以行政审计、财政评审结论作为工程款结算依据的除外。
10. 建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格的,应当参照合同约定的结算方法进行鉴定。对于发包人未领取建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证的“三无工程”,经竣工验收合格,应当参照合同约定的结算方法进行鉴定。
11. 建设工程施工合同约定工程价款按照固定总价结算,合同履行过程中建设工程发生重大变更导致难以区分合同内工程量与变更部分工程量,一方当事人申请对建设工程全部造价进行鉴定的,仲裁庭可以准许,但鉴定结论应当计入固定总价体现的下浮水平。
12. 建设工程施工合同解除后,工程由其他承包人继续施工的,仲裁庭应当在委托鉴定时依据工程交接记录向鉴定人明确承包人的实际施工范围;没有交接记录或依据交接记录不足以作出认定的,仲裁庭应当通过其他施工资料及组织双方当事人勘验工地现场固定交接界面的方式,确定承包人的实际施工范围;采用上述方法仍不能确定的,仲裁庭可以根据双方未能办理交接及工程未完工的原因等因素通过分配举证责任确定承包人的实际施工范围。
13. 因发包人违约导致合同解除,仲裁庭可以根据案件审理的需要委托鉴定人对下列费用进行鉴定:(1)合同解除日以前承包人所完成的永久工程的价款;(2)承包人为受鉴项目施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的金额;(3)承包人为完成受鉴项目已发生而发包人未支付的费用;(4)承包人为完成受鉴项目所建造的临时设施的摊销费用;(5)承包人撤离施工场地以及遣散承包人人员的费用;(6)承包人进场施工机械的停滞费用。
14. 因承包人违约导致合同解除,仲裁庭可以根据案件审理的需要委托鉴定人对下列发包人应向承包人支付的费用进行鉴定:
(1)合同解除日以前承包人所完成的永久工程的价款;
(2)承包人为受鉴项目施工订购并已付款且实际使用的材料、工程设备和其他物品的金额;
(3)承包人为完成受鉴项目已发生而发包人未支付的费用;
(4)承包人为完成受鉴项目所建造的临时设施的摊销费用。
15. 当事人对工程价款有争议,承包人提供了单方竣工结算报告,发包人应当进行审核,并将审核结果反馈给承包人。发包人在收到竣工结算文件后,在约定的期限内不予答复的,符合《建设工程司法解释》第二十条的规定,无需进行造价鉴定,按照约定或者竣工结算文件结算工程价款。
16. 发包人在收到竣工结算文件后,在约定的期限内提出异议的,仲裁庭经审查需要通过鉴定确定的,应当向承包人释明,由承包人对异议部分申请鉴定。承包人坚持不申请鉴定的,对发包人主张的异议予以支持。
17. 当事人对施工合同效力、结算依据和标准、签证文件的真实性及效力、举证责任分配、应否下浮、奖惩、缴纳管理费等问题存在争议的,应由仲裁庭进行审查并作出认定,仲裁庭未作出明确认定的,鉴定机构应当对该部分争议鉴定后列入鉴定意见的争议项,由仲裁庭判定。


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