政府审计能否作为工程总承包项目的结算依据
政府审计能否作为工程总承包项目的结算依据
案例：
中国建筑第八工程局有限公司、云南中石油昆仑燃气有限公司建设工程施工合同纠纷
案号：
一审： (2016)云01民初1826号（云南省昆明市中级人民法院）
二审： (2017)云民终874号（云南省高级人民法院）
当事人：
一审原告（二审上诉人）：中国建筑第八工程局有限公司（以下简称“中建八局”）
一审被告（二审被上诉人）：云南中石油昆仑燃气有限公司（以下简称“昆仑燃气”）
案情简介：
2011年11月29日，昆仑燃气作为发包人，与中建八局及案外人中机国际工程设计研究院有限责任公司、张家港中集圣达因低温装备有限公司签订《云南省液化天然气（应急）储配基地项目EPC工程总承包合同》，约定由承包人对云南省液化天然气（应急）储配基地项目进行设计、采购及施工。《总承包合同》第一部分《合同协议书》5.2“工程结算价”（1）约定：在一、二期工程造价7024.31万元原则上且不突破投标文件投标价的情况下，待工程验收后，以经过发包人认可的最终工程量进行结算。第二部分《合同价款》16.1条约定：（1）合同以投标文件中的建设项目、数量、报价作为合同的执行总价，即：7024.31万元。（2）工程分期建设、分期结算，其中：一期工程为：5424.31万元，即执行价格为投标文件涉及的项目扣除二期工程待建的一座低温球罐后，作为一期工程的合同价格；二期工程暂定为：1600万元，即：执行价格为投标文件涉及的二期工程待建的一座低温球罐。（5）经发包人及造价公司审核认可后的项目实施报价严格控制在一期工程5424.31万元、如有超出部分发包人不予认可（发包人另行委托的除外）。（6）待工程竣工后，30日历天内发包人必须上报审计。16.2（5）约定：工程竣工后壹年内支付（暂按一期工程5424.31万元）剩余的50％工程款，余款经审计后三个月内结清。合同签订后，中建八局进行了实际施工，工程于2013年8月1日竣工验收，并于同年8月29日验收备案。
2016年1月27日，合同各方当事人又签订了《关于云南省液化天然气（应急）储配基地项目EPC工程总承包合同的补充合同书》，载明由于双方目前对工程结算价的确定和工程款支付问题存在争议，经双方友好协商达成补充合同。约定：一、工程款结算和支付。1.1、发包人于2016年1月10日前，按《承包合同》一期工程暂定价5424.31万元的约定，向承包人支付到95％的工程款，支付时应扣除发包人前期已支付的工程款。1.2、如果截止至2016年3月31日止，审计工作仍未完成，发包人于2016年4月10日前，暂按昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司对《承包合同》所涉工程出具的咨询意见中载明的工程竣工结算价56504775.33元向承包人支付工程款，支付时应扣除发包人前期已支付的工程款。1.3、《承包合同》所涉工程的最终结算价以昆明市审计局或其委托的审计单位作出审计报告所确认的结算金额为准。如果审计结果与发包人已支付的工程款数额不一致的，在审计报告作出之日起10日内，双方按多退少补的原则进行找补。1.4、承包人应协助发包人完成昆明市审计局或其委托的审计单位对工程的审计工作。有义务提供审计需要的所有文件。1.5、发包方支付款项前，承包方应向发包方提供合法、合规的发票，收到发票前，发包方有权拒付。
2016年10月11日，中建八局向昆仑燃气出具《回复（函）》，载明：“你公司于2016年10月10日向我司发出的《关于审计意见的通知书》及《付款情况》已收到。现就你司要求的问题及付款情况回复如下：贵司要求我单位必须在2016年10月20日前对昆明市审计局的《征求意见稿》提出书面意见，若不提出就视为同意，且在《付款说明》中单方擅自扣减了我司工程款。我司声明，在该工程款项的结算中，本来双方合同约定以及所欠尾款的事实是非常清楚的，但贵司非要将问题搞得很复杂，其目的是为了拖延付款期限，这是严重损害我方利益和不诚信的表现，因此，我司认为，我司没有配合贵单位单方委托的任何结算单位的义务，而关于所欠工程款的问题双方已诉于有关部门，其结论由审判部门依法确定，并非贵司所述的不提出就无异议的说法。”
2016年10月20日，昆明市审计局作出昆审投决【2016】15号审计报告。因昆仑燃气欠付工程款，中建八局诉至昆明市中级人民法院。本案一审审理过程中，一审法院依职权向昆明市审计局就涉案合同项下工程造价发函进行调查，根据昆明市审计局的回函，一审法院认定涉案工程造价为55070994.52元，其中，设计费2638700元，需安装设备款23334031元，工程施工费29098263.52元。
各方观点：
中建八局认为：在施工期间，由于昆仑燃气仅向中建八局支付工程款51530945元，剩余工程尾款一直未付。正是中建八局当时急于要解决农民工工资问题和对外欠款问题，双方于2016年1月27日又共同签订了《云南省液化天然气（应急）储配基地项目EPC工程总承包合同的补充合同书》。《补充合同》中明确了双方对工程款支付问题存在争议。《补充合同》还约定，任何一方违反本协议条款，延迟支付相关款项的，每天按应付款项金额的1％承担违约金。根据《补充合同》的约定，双方确定最终应以审计局的审计报告为准，但审计局的报告又无影无踪，导致了中建八局的工程款实在无法实现，昆仑燃气的行为已构成了违约，依照《补充合同》的约定，昆仑燃气每天应向中建八局承担应付工程款1％的违约金，而中建八局仅在约定的范围内主张了200万。因双方在《补充合同》中确定原昆明禹泰公司所作的造价金额过于显失公平，因此双方确定“暂按”56504775.33元支付工程款，而该款项与本案实际工程款66378161.21元相差甚远。而昆仑燃气为了不给付工程款，单方擅自请了若干家结算机构一天天减扣工程款的行为实在让中建八局无法接受。
昆仑燃气认为：一、工程款经昆明市审计局审计，目前昆仑燃气尚应当支付中建八局的工程款为3540049.52元；二、因中建八局开具的发票不符合要求，因此昆仑燃气无法付款，经多次和中建八局协商，中建八局也拒不重新开具发票，根据双方补充协议约定，在中建八局开具合法发票之前，昆仑燃气有权拒付款项；三、本案不存在重新鉴定的问题，根据双方约定，本案工程款以昆明市审计局的审计报告为准，现在审计报告已经做出。
法院观点：
一审法院认为：本案双方与案外人中机国际工程设计研究院有限责任公司、张家港中集圣达因低温装备有限公司于2011年11月29日签订的《云南省液化天然气（应急）储配基地项目EPC工程总承包合同》系各方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应当按照合同约定履行各自的义务。合同订立后，原告如约进行施工。工程竣工验收后，双方再次订立《关于云南省液化天然气（应急）储配基地项目EPC工程总承包合同的补充合同书》，就涉案工程计价标准、款项支付等重要事宜另行作出约定，即双方明确结算“以昆明市审计局或其委托的审计单位作出审计报告所确认的结算金额为准”。故原告现以双方对涉案工程造价存在争议为由申请对涉案工程造价进行司法鉴定无事实及法律依据，本院不予准许。
至于中建八局关于涉案工程不属于必须审计的工程以及不应由昆明市审计局进行审计的主张，一则无事实及法律依据，二则不属于本案审理范围。而关于审计所依据的材料均系昆仑燃气单方面提供、中建八局未参与审计的主张，根据中建八局向昆仑燃气出具的《回复（函）》，属中建八局对参与审计工作的权利和义务的放弃和不履行，故本院对中建八局的上述主张均不予支持。
二审法院认为：双方2011年11月29日签订的《总承包合同》和2016年1月27日签订的《补充合同》是双方真实意思的表示，且内容并未违反法律法规的强制性规定，合法有效。首先，根据《总承包合同》5.1条的约定，合同总价为投标价7024.31万元，其中一期工程5424.31万元，二期工程1600万元。审理中，中建八局认可二期工程还没有做，故其主张的工程款只涉及一期工程。本案中，昆仑燃气对中建八局提交的结算书并未确认，故不能依据《总承包合同》16.5、16.6条的约定支付工程款。而《总承包合同》虽然未明确约定以审计结论作为确认工程造价的依据，但却约定：在原则上且不突破投标文件投标价的情况下，工程验收后，以经过发包人认可的最终工程量进行结算。经发包人及造价公司审核认可后的项目实施报价严格控制在一期工程5424.31万元，除发包人另行委托外，超出部分发包人不予认可。工程竣工后30日历天内发包人必须上报审计。虽然《总承包合同》未对造价公司的审核方式作出约定，但在《补充合同》中双方明确约定最终结算价以昆明市审计局或其委托的审计单位作出审计报告所确认的结算金额为准，而审计也是造价审核的一种方式，故《补充合同》的约定是对《总承包合同》的补充。其次，审计结论确认的工程造价金额55070994.52元高于合同约定的一期工程中标价金额5424.31万元，故结算价款从数额上对中建八局而言也并未显失公平。
律师点评：
我国目前正在大力推广工程总承包模式，而有关工程总承包项目的造价结算，则是涉及发承包双方核心利益，未来将决定工程总承包模式是否能够长远健康发展的核心问题。与国际上通行的EPC交钥匙固定总价工程总承包合同（LSTK）不一样，我国现行发展状况下的EPC工程总承包项目，因政府投资引领的专有特性，在计价模式上，往往无法真正的做到总价固定，有些时候在“大干快干”的政策要求下，为确保与最终建筑产品所呈现的客观事实尽量相符，则“费率招标”的形式较为常见；同时，在结算结果上，往往会设置严格的概算“封顶”价格，最终必须经过政府审计来确定有关的工程结算价金额，且结算审价时只调减不调增，不允许“超概”。
结合本案纠纷来讲，以下两个方面的法律问题，应当引起重视。
一、工程总承包合同中，是否可以设置“封顶价”？
所谓“封顶价”即发承包双方在工程总承包合同中设置一个价格金额，双方约定最终的结算金额不应超过该价格。对于政府投资类项目，也就是我们通常所讲的结算金额不允许“超概”。例如，国家发展和改革委员会《中央预算内直接投资项目概算管理暂行办法》“发改投资（2015）482号”第三条第三款规定：“除项目建设期价格大幅上涨、政策调整、地质条件发生重大变化和自然灾害等不可抗力因素外，经核定的概算不得突破。”第五条规定：“经核定的概算应作为项目建设实施和控制投资的依据。项目主管部门、项目单位和设计单位、监理单位等参建单位应当加强项目投资全过程管理，确保项目总投资控制在概算以内。”
对此，我们需要分析的是，工程总承包合同中如果设置了“封顶价”是否会存在显失公平，从而导致合同可撤销的情形？
本案《总承包合同》中约定：“经发包人及造价公司审核认可后的项目实施报价严格控制在一期工程5424.31万元、如有超出部分发包人不予认可（发包人另行委托的除外）。”中建八局在起诉时即声称，因双方在《补充合同》中确定昆仑燃气委托原第三方造价咨询公司所作的造价金额过于显失公平，因此双方在《补充合同》中约定“暂按”5650.48万元支付工程款，而该款项与本案实际工程款66378161.21元相差甚远。对此观点，二审法院予以了驳斥，认为“审计结论确认的工程造价金额55070994.52元高于合同约定的一期工程中标价金额5424.31万元，故结算价款从数额上对中建八局而言也并未显失公平。”
实践中，应注意：
1、我国《合同法》第五十二条虽规定有，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。但是，何为公平？何为显失？在平等民商事主体的经济活动中，较难予以证明。作为工程总承包而言，特别是涉及政府投资的工程项目，往往是通过合法的招投标程序，由多家大型投标单位经公平竞争，确定最终的承包单位以及有关的承包价格。在此情形下，一旦工程总承包合同予以签订，则在此后再提出所谓的显失公平，将难以说服法官。
也正是因此，相比《合同法》第五十二条而言，自2017年10月1日起实施的《民法总则》第一百五十一条就有关显失公平可撤销的规定，更是严格限制在“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形”之下。针对工程总承包项目来讲，类似本案中的中建八局，属于大型建筑集团法人企业。几乎没有适用 “处于危困状态、缺乏判断能力”的可能。也正是因此，中建八局还曾在本案一审起诉时提出，有关补充合同的签订是因为当时急于要解决农民工工资问题和对外欠款问题。试图以此证明补充合同签订之时所遭受的胁迫，显然同样无法获得法院的支持。
2、即便最终的工程结算造价经过独立第三方审核，确实与市场客观造价相差悬殊，则依照现行《合同法》、《民法总则》的相关规定，当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内，或者当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。本案中，工程总承包合同签订于2011年11月29日，整个工程于2013年8月1日竣工验收，并于同年8月29日验收备案。但是，中建八局却是迟至2016年12月1日起诉时才向一审法院提出所谓的显失公平之说。显然，即便有相关的撤销权，也已超过了法定的撤销权行使期间。
二、工程总承包合同能否约定以政府审计作为结算工程价款的依据？
本案所涉的《补充合同》中明确约定：“《承包合同》所涉工程的最终结算价以昆明市审计局或其委托的审计单位作出审计报告所确认的结算金额为准。”“承包人应协助发包人完成昆明市审计局或其委托的审计单位对工程的审计工作。有义务提供审计需要的所有文件。”实践中，此类约定并不鲜见，尤其是以政府投资类项目为主。
长期以来，各大施工企业、工程总承包公司都苦于这样的审计结算约定久已。从性质上来讲，政府审计本身仅是依照《审计法》，针对政府部门以及国有金融机构和企事业组织的财务收支进行的政府内部监督行为。《审计法》第二十二条规定：“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。”显然，政府审计本身不干涉平等主体之间的民商事活动。但是，政府投资背景下，作为发包一方来讲，为避免以后可能面临的失职渎职责任追究风险，通常会在工程总承包合同签订时，利用自身优势地位，要求另一方接受最终以政府审计作为工程造价确定的结算依据。中建八局在上诉时即指出：“该工程涉及审计，但审计的是项目，是对建设单位是否依法依规合理使用项目投资进行审计，施工单位主张工程结算价款并不以审计结论为依据。”
而政府审计另一个让承包单位叫苦不迭的原因在于，一般的结算审价都会有一定的时间限制。例如：《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）第14.12.2项规定：“发包人应在收到承包人提交的竣工结算报告和完整的竣工结算资料后的30日内，进行审查并提出修改意见，双方就竣工结算报告和完整的竣工结算资料的修改达成一致意见后，由承包人自费进行修正，并提交最终的竣工结算报告和最终的结算资料。”但是针对政府审计，《审计法》和《审计法实施条例》却均没有明确的规定具体的审计期限。笔者2017年代理的一个工程案件，所涉工程项目是在2009年签订工程合同后开工建设、2012年完工，但是直至2017年引发诉讼纠纷之时，政府审计部门仍尚未出具审计报告。而该案的一审法院（某地中院），因该工程合同中同样有政府审计作为结算价款的依据，而在一审判决时即直接以审计报告尚未出具为由驳回了承包单位的诉请。本案中，双方在《补充合同》内约定有关的审计报告应当在2016年3月31日前出具，但是根据一审法院的调查，实际也是在2016年10月20日审计部门方才完成。
那么，如果在工程总承包合同中约定了以政府审计作为造价结算的依据，到底是否有效呢？笔者在近阶段遇到不少工程企业的朋友，均认为国家目前禁止以审计作为造价结算的依据。理由在于，2017年2月22日的《全国人大常委会法工委对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》（法工委函〔2017〕2号）中明确指出：“对地方性法规中直接规定以审计结果作为竣工结算的依据和规定应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的条款，应当予以清理纠正。”
殊不知，全国大人大法工委的意见，直接指向的是地方性立法中存在的问题，而非针对工程合同中有关约定本身而言。此外，该《研究意见》中同时还指出：“地方性法规规定的第三种情况，即规定建设单位可以在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据的条款，不存在与法律不一致、超越地方立法权限的问题。”显然，依法依约进行的民商事活动受到法律保护。即，工程总承包合同中可以约定最终的工程造价结算以政府审计结果为准。对此，实际早在2001年4月2日《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》即已明确规定：“建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”具体到本案中，既然中建八局与昆仑燃气约定了以审计结论作为造价结算依据，则理应照此执行。本案二审法院在二审判决中即指出：“审计也是造价审核的一种方式。”
