原审委托造价鉴定结论存在遗漏且未有效释明补鉴属于采信证据不当
一、案例索引
福建永鼎设计装饰工程有限公司与中国农业银行股份有限公司福建省分行营业部建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书，案号（2015)民申字第1417号。裁判日期为二〇一六年一月十八日。审判长刘雪梅。
二、案情简介
福建永鼎设计装饰工程有限公司（以下简称永鼎公司）因与中国农业银行股份有限公司福建省分行营业部（以下简称福建农行营业部）建设工程施工合同纠纷一案，永鼎公司于2010年7月13日向福建省福州市中级人民法院提起诉讼，期间，福建农行营业部提出反诉，福建省福州市中级人民法院于2012年6月11日作出（2010）榕民初字第287号民事判决。永鼎公司与福建农行营业部均不服提出上诉，福建省高级人民法院于2013年7月10日作出（2012）闽民终字第652号民事裁定发回重审。福建省福州市中级人民法院于2014年3月17日作出（2013）榕民初字第876号民事判决后，永鼎公司与福建农行营业部均不服再次提出上诉。福建省高级人民法院于2014年11月6日作出(2014)闽民终字第598号民事判决。永鼎公司仍不服，向最高院申请再审。
一审委托的造价鉴定结论存在遗漏，发回重审后一审询问当事人是否申请补充鉴定，双方当事人均不申请补充鉴定，据此仍以发回重审的造价鉴定结论定案。
争议的焦点：原审仍以发回重审的造价鉴定结论定案证据采信是否存在不当？
三、最高院裁判摘要
本院经审查认为：本案原审判决适用法律正确，但采信证据不当，且存在漏审情形。关于华益造价公司的鉴定结论能否作为本案认定工程款的定案依据问题。
首先，5.15《现场确认单》对认定本案工程款有实质性影响。2009年5月15日，福建农行营业部、永鼎公司与监理单位三方形成一份《工程现场确认单》，内容载明了具体的新增加施工项目，并约定“已竣工验收，工程量按实结算”。福建农行营业部再审听证时虽否认该确认单的真实性，但该主张原审时从未明确提出，且二审庭审及听证时曾多次表示认可，福建农行营业部的该项主张不能成立。经查，永鼎公司原一审时即向法院提交了5.15《现场确认单》，但原一审法院委托鉴定时并未将该确认单移交给鉴定机构华益造价公司，鉴定结论及其补充说明亦未将该确认单作为鉴定依据。经原审法院庭审调查及本院再审组织听证核实，鉴定结论及其补充说明并未遗漏5.15《现场确认单》载明的相关工程项目，但对于该些工程项目下对应的工程量及评估单价是否发生变化双方各执一词。对此，原二审时鉴定机构曾派员出庭且多次在法院调查过程中作了说明，认为“原来没有收到现场确认单，所以根据六份补充协议，以包干形式结算，没有另外计算。根据09年5月15日的现场确认单，工程量肯定会有变化”、“如果提交就不会是那样的鉴定结论”、“出现了这张，工程量和价格都会有变化”、“内容没有遗漏，但金额肯定会有变化”。因工程项目与工程量及评估单价并非一定对应，工程项目相同但相应的工程量及评估单价并不一定相同，从而导致工程款数额出现差异。故遗漏5.15《现场确认单》的情况下鉴定机关作出的鉴定结论的确存在与客观事实不符的可能。原审法院认定“5.15《现场确认单》所涉及项目的工程造价，或已按补充协议包干计算、或工程量根据竣工图纸计算、或按弘审造价公司出具的征求意见按现场计算，未遗漏工程量”，没有具体指向，且与鉴定机构的说明不符。
其次，永鼎公司不应承担未申请重新鉴定工程款的不利后果。案涉鉴定结论系福建农行营业部申请、法院委托、鉴定机构所作，委托鉴定函载明“现需进行工程造价鉴定的项目系包干价工程之外的工程，具体见清单外新增项目和签证部分”，永鼎公司亦向法院提交了包括5.15《现场确认单》在内的其认为应按实结算工程款的证据，但原一审法院未将5.15《现场确认单》移交给鉴定机构，导致鉴定结论存在缺陷，永鼎公司对此并没有过错。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款规定“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”，在华益造价公司作出的鉴定结论存在缺陷的情况下，只需针对5.15《现场确认单》所涉工程予以补充鉴定、重新质证或补充质证即可，并不需要当事人重新申请鉴定。本案原二审法院曾发回重审，唯一的原因就是原一审法院委托鉴定时，遗漏了5.15《现场确认单》未提供给鉴定机构。但发回重审后，一、二审判决认为向永鼎公司释明应进行补充鉴定后，永鼎公司拒不同意，应对该事实承担举证不能的法律后果。所谓释明是指在当事人的主张不正确、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者当事人误认为自己提出的证据已经足够时，法官依职权予以提示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，不清楚的主张予以澄清，不充足的证据予以补充的行为。经查，一审法院仅在开庭时询问双方当事人是否继续委托鉴定机构进行补充鉴定，在双方当事人均表示不同意的情况下，未进一步向双方当事人解释不补充鉴定的法律后果，永鼎公司并不掌握原二审法院发回重审的原因，不同意补充鉴定的原因仍是主张依照其送审价结算，一审法院并未真正起到释明的作用。
四、启示与总结
所谓释明是指在当事人的主张不正确、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者当事人误认为自己提出的证据已经足够时，法官依职权予以提示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，不清楚的主张予以澄清，不充足的证据予以补充的行为。所谓有效释明法官不但要意职权提示，还要告知相应的法律后果。本案一审法院仅在开庭时询问双方当事人是否继续委托鉴定机构进行补充鉴定，在双方当事人均表示不同意的情况下，未进一步向双方当事人解释不补充鉴定的法律后果，永鼎公司并不掌握原二审法院发回重审的原因，不同意补充鉴定的原因仍是主张依照其送审价结算，一审法院并未真正起到释明的作用。故此，最高院认为原审存在证据采信不当，指令再审。
