影响仲裁中工程造价鉴定的不利因素分析
影响仲裁中工程造价鉴定的不利因素分析
与建设工程施工承包合同有关的仲裁案件经常涉及价款确定和支付的问题。在此类仲裁案件的仲裁实践中，每当当事人不能就工程价款或结算金额达成一致，且仲裁庭认为仅凭案件材料本身并不足以就工程价款或结算金额作出裁决时，往往首先被仲裁庭或当事人想到的解决方案就是付之于工程造价鉴定。《中华人民共和国仲裁法》第四十四条赋予了这种鉴定行为存在于仲裁活动中的法律依据；现行《北京仲裁委员会仲裁规则》第三十二条就该类鉴定工作作出了进一步的规定；北京仲裁委员会更是制定了《关于工程造价鉴定机构及其鉴定工作的暂行规定》和《关于建设工程纠纷案件造价鉴定程序的一般规范》等指导性文件，对造价鉴定机构从事造价鉴定工作的相关事宜给出了较为详细的操作方法和实施指南。
相关的程序和游戏规则似乎已经非常充分且无瑕疵，大家都有理由期待由造价鉴定机构负责的造价鉴定程序对案件的仲裁推进和公正裁决的最终作出提供应有的帮助。但是，造价鉴定及其结论到底能够提供多大程度的帮助以及这种帮助是否可靠，实际上更取决于相关程序和规则之外的很多其他因素。从造价鉴定机构的角度去审视现状，到底有哪些因素可能会弱化甚至阻碍大家对造价鉴定行为本身所寄予的厚望，这些可能的因素又是如何发挥其负面影响作用的？针对这些问题，笔者虽无意也无力给出学术的分析和系统的回答，但还是企图从造价鉴定机构的视角，罗列其所见所闻，并在此基础上，谈些粗浅的看法。
一、来自仲裁庭的因素
（一）委托鉴定书中的委托鉴定范围的表述是否足够清晰和准确
我们绝对相信，所有相关各方中，仲裁庭应最无动机为造价鉴定机构的鉴定工作设置任何障碍或困难。但实际情况是，如果按不利因素出现的时间顺序排序，造价鉴定机构面临的第一个困难往往正是拜仲裁庭所赐，那就是委托鉴定书中的委托鉴定范围的表述并不总能做到清晰和准确。鉴于委托鉴定书是造价鉴定工作的起点，委托鉴定书中的委托鉴定范围更是造价鉴定机构最重要的工作依据，所以委托鉴定范围的表述必须清晰和准确，否则将直接伤害鉴定结论的有效性和可靠性。一般情况下，鉴定范围应限于仲裁案件中的当事人争议部分或仲裁申请中涉及但仲裁庭认为不能裁定部分。当事人没有争议或仲裁庭认为可以裁定部分一般并不需要纳入鉴定范围。但是实际情况并非总是如此。典型的例子是这样的：仲裁庭颁发的委托鉴定书中的委托鉴定范围被笼统地表述为“对双方发生争议的XX项目的工程造价进行鉴定”。鉴定机构在接到这个案子以后，经过了解、调查和分析，得知双方争议的其实只是合同约定的合同价款调整因素所导致的价款调整金额，双方对通过招标投标产生并在合同中约定的固定总价本身并无争议。遇到这种委托，鉴定机构就很为难：到底是仅对价款调整部分的金额进行鉴定，还是连同固定总价本身全部一并鉴定？如果只鉴定价款调整部分，似乎与委托鉴定范围的要求并不一致；如果按仲裁庭的要求对整个项目的工程造价（当然也连同无争议的固定总价本身）进行鉴定，则实际上推翻了作为造价鉴定重要依据之一的合同本身，并且推翻的还是其中双方当事人没有异议、仲裁庭的裁决也不会涉及的部分。在类似的情况中，由于委托鉴定范围表述过于笼统，导致造价鉴定机构两难于仲裁庭下达的委托鉴定书和当事人签署的有效合同之间，无论如何行事，最终难免无法自圆其说。
（二）仲裁庭与造价鉴定机构是否可以就一般性原则及时沟通和协调
在多数当事人眼中，造价鉴定机构的地位、权威以及“面子”都是不及仲裁庭的，所以，仲裁庭对造价鉴定机构的支持和帮助对于造价鉴定过程的推进极为重要。而来自仲裁庭的支持和帮助主要就体现在仲裁庭与造价鉴定机构之间是否可以就一般性原则及时有效沟通和协调。虽然规则强调鉴定机构的鉴定工作应当在独立的状态下完成，但是这种独立性的本意似乎更在于造价鉴定机构在鉴定过程中以及得出鉴定结论时是否有勇气不屈从于外界因素的干扰和压力，或者造价鉴定机构及其从业人员是否能够做到不会因不当私利而影响自己的专业判断。造价鉴定机构就一些原则问题跟仲裁庭进行技术层面的事先沟通和协调立场并不有损造价鉴定工作本身的独立性。比如，有些案件中出现当事人之间存在两份合同的情况，如果属于“一阴一阳”的情形，还算容易做出判断。但是，如果这两份合同都未办理相关备案手续，此时到底应以哪个合同作为造价鉴定的依据？对于这类问题的判断，我们认为应由仲裁庭应做出选择和判定，并明示给鉴定机构，而不是由鉴定机构在鉴定过程中自行做出决定。但是，实践中，有些案件的仲裁庭有意无意的把这些理应由仲裁庭澄清或裁定的难题推给了无助的鉴定机构。
还有一种情况，工程价款或结算金额争议的背后往往参杂了当事人就其他问题的争议，比如质量缺陷、工期延误等。由造价鉴定机构在鉴定过程中独自去面对这些问题显然是于事无补的，如果缺乏与仲裁庭之间的有效沟通并获得仲裁庭的支持，造价鉴定机构自身无能力、无义务、无权限就质量缺陷或工期延误作出恰当的判断。即使能够作出判断，又如何将这些履约的缺陷准确地量化为造价的差异？
二、来自当事人的因素
（一）合同缺陷
如果追根溯源，合同履行过程中出现的纠纷和争议，很多源自合同本身的内容缺失或缺陷。
绝大多数案件材料显示，当事人随案件资料提供的所谓的合同，实际上只是一份合同条款。他们认为合同条款就是合同，而意识不到合同条款实际只是构成合同的文件之一而不是全部。对于通过招标投标产生的合同，一份完整的合同一般包括协议书、中标通知书、投标函、合同条款、图纸、技术标准和要求、合同价格清单（或称已标价工程量清单或预算书）等文件。除了其中的合同条款，构成合同的其他文件往往缺失，而这些合同文件的缺失对造价鉴定的影响几乎是致命的。比如，对于一份固定总价合同，如果当事人双方无争议，固定总价本身并不需要重新鉴定，但如果鉴定机构无法从合同中获知该固定总价所对应的合同图纸，而只拥有最终的实际施工图纸或竣
